《2002 年 ISDA 主體協議》在智能衍生工具合約的應用
簡介
在2020年8月份的公司及商業通訊中，我們介紹了國際掉期及衍生工具協會（「ISDA」）的 文檔架構。在本文中，我們將概述《2002 年 ISDA 主體協議》（《ISDA 主體協議》）如何應用於智能衍生工具合約，亦會特別談論市場參與者在使用時應注意的相關法律考慮因素。
何謂智能衍生工具合約？
根據ISDA於2019年刊發的《Legal Guidelines for Smart Derivatives Contracts: Introduction》，「智能合約」可以有多種理解方式，其中最好的一種定義是：「智能合約是一種能自動化及可強制執行的協議。這類合約可利用電腦自動處理，但某些部分可能仍需人手輸入及控制，並依據法律或透過防干擾的電腦編碼以強制執行權利和責任」。
衍生工具一般是指由兩名或以上的訂約方所訂立的合約，而合約價值取決於相關金融資產。
本文所指的智能衍生工具合約，基本上是一項包含電腦編碼，利用分散式記帳等技術來自動處理衍生工具交易若干事項的衍生工具。以電腦編碼寫成的條款可以在預先定義的條件下由電腦自動執行。例如，規定一方須在發生預先定義事件的情況下向另一方付款或交付的條文，就非常適合採用自動化過程。
《ISDA主體協議》在智能衍生工具合約的應用
《ISDA主體協議》是規管所有場外衍生工具交易的標準合約，其條文規管了各訂約方的整體關係。在2008年的金融危機後，市場參與者更警惕地管理及減低風險。在智能衍生工具合約使用《ISDA主體協議》能令市場參與者運用一套標準的衍生工具交易文檔來規管訂約方的權責，因此能提高確定性、一致性和透明度，有助控制和減低場外衍生工具買賣的風險。
一般而言，以下是智能衍生工具合約的訂約方應特別注意的部分《ISDA主體協議》條款。
合約形成及修訂
《ISDA主體協議》第3條訂明各訂約方在訂立《ISDA主體協議》時須向彼此作出的陳述，例如非代理關係、擁有訂立及履行合約的權力、無違反或抵觸任何法律或憲章文件以及資料準確。每次根據《ISDA主體協議》進行交易時，以上陳述均會重複。
《ISDA主體協議》第4條列出關於各方協議事項的條文，例如提供特定資料、取得所須的政府或其他批准及支付印花稅。
《ISDA主體協議》第9條規管《ISDA主體協議》的條款修訂機制。任何修訂均須採用書面形式作出，並經所有涉及的訂約方簽署，方為有效。由於需要修訂／更新智能衍生工具合約的相關電腦編碼，從而可能影響相關合約，因此訂約方必須十分熟悉《ISDA主體協議》的修訂條文。如果《ISDA主體協議》下的原有修訂機制被視為不合適，訂約方亦可考慮同意採用其他機制，以處理因科技而需作出的變更。
違約事件及終止事件
《ISDA主體協議》第5條載有關於違約事件及終止事件的條文。
《ISDA主體協議》列出了8類標準違約事件，例如未能付款或交付、違反或撤銷協議、失實陳述、相互違約及破產等。在發生違約事件後，守約方可選擇繼續進行或終止在《ISDA主體協議》下的智能衍生工具合約的所有交易。
《ISDA主體協議》亦定義了5類標準終止事件，這些事件可能不涉及智能衍生工具合約任何訂約方的過失，例如不合法、不可抗力事件、稅務事件、因合併而發生稅務事作或因合併而發生信貸事件。發生終止事件時，受影響一方可以選擇終止受影響的交易。
智能衍生工具合約的訂約方也可以建立因採用新技術而導致的新事件類別，例如網絡攻擊或編碼錯誤。
值得注意的是，《ISDA主體協議》並不會在違約事件或終止事件發生時自動終止，因為訂約方仍有權決定是否終止所涉及的交易。因此，技術發展商有必要開發一個系統，讓訂約方在違約事件或終止事件發生時暫停自動履約，並就有關事宜行使酌情權。
提早終止及平倉對銷
《ISDA主體協議》第6條載有關於提早終止及平倉對銷的條文。
在發生違約事件或終止事件而沒有及時補救的情況下，訂約方有權將《ISDA主體協議》下的交易平倉或終止。平倉過程涉及以下5個步驟：
- 發生違約事件或終止事件
- 一方選擇向另一方發出通知，將交易平倉或終止，並指明提早終止日期
- 付款及交付責任在提早終止日期停止
- 評估提早終止金額，即為替代被終止交易而招致的損失金額，或被終止交易的重大條款的經濟等值物
- 支付提早終止金額
就上述第4步而言，守約方或非受影響方可選擇以單一筆提早終止金額，來替代另一方因交易終止而未償還的所有款項及未了結的交付責任。此過程稱為平倉對銷。
在智能衍生工具合約中，訂約方可考慮利用科技來監察違約事件或終止事件的發生，例如參考專家或其他外部資料來源，以決定是否有權終止任何交易（如終止交易，則可能觸發平倉過程）。在計算提早終止金額方面，訂約方最好一開始便決定怎樣獲取智能衍生工具合約的估值，因為這類合約在平倉時未必隨時能知道其替代成本，亦不肯定是否能在計算時計入技術平台的相關成本。
調解爭議
《ISDA主體協議》第13條訂明了關於調解爭議的管限法律及司法管轄區。
在智能衍生工具合約中，訂約方可能因為各種情況而產生爭議，包括交易事宜（例如對於特定交易結算時的計算方法意見不同）、《ISDA主體協議》規定的違約或終止事件的標準，或欺詐之類的預料以外的其他事件。此外，衍生工具市場的參與者亦需考慮涉及智能衍生工具合約的額外爭議因由，例如因系統故障以致錯誤資料輸入或付款延誤。
若發生爭議，訂約方可選擇在爭議獲得解決之前不履行責任。在智能衍生工具合約下，由於若干責任（例如付款）可以自動履行，因此訂約方必須確定智能衍生工具合約的設計容許任何一方在仍有待決爭議之時暫停自動履行合約責任，並在爭議解決後恢復履約。
總結
管限智能衍生工具合約及其法律文檔的法律十分複雜，而且隨著技術發展不斷演變。因此，就智能衍生工具合約使用《ISDA主體協議》或其他ISDA標準文檔前，最好先向律師或其他顧問徵詢專業意見。
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