主基於僱員的性別而解僱僱員屬違法行為，但僱員要提出直接證據證明僱主觸犯性別歧視，往往困難重重，而且法院一般不會輕易地因僱員憑空指稱受到僱主無理或不公平對待，便推斷僱主觸犯性別歧視。在Tan, Shaun Zhi Ming v Euromoney Institutional Investor (Jersey) Ltd [2018] HKDC 185一案中，一名僱主被指基於一名僱員的性別將他非法解僱，區域法院審視了多項關於如何判斷非法解僱的法律問題，值得僱主及僱員借鑑。

背景

在本案中，申索人（「該僱員」）被指在午膳時間在一間餐廳性騷擾一名女同事，答辯人（「該公司」）就有關指控展開調查，並與自稱受害人及其證人對質。其後，該公司的兩名高層人員就調查與該僱員進行會談，期間該僱員獲告知該公司決定向他支付代通知金以將他解僱，談話內容被該僱員暗中錄音（「談話錄音」）。

憑著談話錄音，該僱員在區域法院控告該公司基於未經證實的性騷擾指控，未經妥當調查或適當程序而將他非法解僱，因此該僱員指控該公司是基於「其性別及其指控者的性別而作出的性別歧視」而將他解僱的，違反《性別歧視條例》（香港法例第480章）。在案件進入審訊階段前，該公司以僱員的申索屬瑣屑無聊為理由，向法院申請撤銷案件，即：該申索欠缺附有理由的論據、毫無基礎或沒有勝訴可能。

非法歧視

該僱員根據《性別歧視條例》第5(1)(a) 及11(2)(c) 條，指該公司是基於他的性別而將他解僱的，並指責該公司在相同或並無重大分別的情況下不會解僱一名女性僱員。區域法院引用終審法院在Secretary for Justice v Chan Wah (2000) 3 HKCFAR 459一案中的裁決，認為應採用「若非測試」來判斷某個情況是否涉及性別歧視：男性僱員若非由於其性別，會否受到與女性僱員相同的待遇？然而，本案的難題在於該僱員並無直接證據，證明該公司是基於他的性別而將他解僱或該公司不會在類似情況下解僱一名女性僱員。對於談話錄音，法院認為該僱員實際上是希望法院從他的整體證據「推斷」僱主觸犯性別歧視。

該僱員的案情重點是：該公司選擇解僱他，而非妥當地調查性騷擾指控、讓他有機會與指控者及其證人對質，並傳召他自己的證人。但法院指出，即使該僱員在調查過程中受到不合理甚至不公平的對待，也未必表示該公司觸犯了《性別歧視條例》所指的歧視行為。申索人若希望法院基於談話錄音作出推斷，以裁定該公司歧視，是不正確的期望。

支付代通知金解僱

由於該公司的人員在談話錄音中明確提到，該公司可透過支付一個月代通知金或給予一個月通知期以終止僱傭合約（「該協議」），而且向該僱員發出的解僱信隨附的薪金計算清楚顯示，他獲支付的金額是一個月的代通知金（相等於該僱員一個月薪金），因此法院裁定，該公司是引用該協議中的代通知金條款來終止僱用該僱員的。

簡言之，法院裁定，並無證據顯示若非由於該僱員的性別，該公司則不會解僱他。從談話錄音亦明顯可見，雖然談話中曾提及針對該僱員的性騷擾指控及該公司的調查，但該公司事實上是根據該協議中的代通知金條款解僱該僱員的。

因此，法院以該僱員的申索屬瑣碎無聊為由，剔除該僱員的申索。

總結

從上文可見，在根據《性別歧視條例》指控僱主基於性別歧視非法解僱時，提出充分證據是非常重要的，不能單憑申索人是男性（或其指控者是女性）或被指歧視者在調查過程中作出無理或不公平行為，便推斷為性別歧視。為免不必要的爭議，僱主及僱員均須了解僱傭合約中容許任何一方透過支付代通知金以終止僱傭合約的條款。如對於終止僱傭合約的方式是否合法或是否有權終止僱傭合約存有疑問，則應徵詢法律意見。