跨境擔保

在涉及內地的跨境融資中，「跨境擔保」是指以下的擔保或抵押行為：(i) 涉及擔保人或抵押提供者（統稱「擔保人」）以書面形式向債權人作出具約束力的還款承諾，及 (ii) 可能產生跨境資金收付、財產擁有權轉讓或影響內地國際收支的其他交易（統稱「擔保」）。

本文將介紹及分析國家外匯管理局（「外管局」）於2014年5月19日發布及於2014年6月1日實施的《匯發 [2014] 29號》文件（「29號文」）項下的《跨境擔保外匯管理規定》（《規定》）及《跨境擔保外匯管理操作指引》（《指引》），關於內地跨境擔保的規管框架。

29號文規管的範圍包括：

1.         擔保人註冊地在內地、債務人和債權人註冊地均在境外的跨境擔保（「內保外貸」）；

2.         擔保人註冊地在境外、債務人和債權人註冊地均在內地的跨境擔保（「外保內貸」）。

內保外貸
29號文規定，金融機構及非銀行金融機構或企業（「非金融機構」）擔保人必須獲得其行業主管部門同意及批准，才可經營擔保業務。這規定被視為適當，因為外管局負責的只是外匯管理政策的管理工作，其他主管經濟及行業發展政策的監管部門可以就宏觀經濟及行業發展的管理，而規管有關行業的企業提供擔保的事宜。

在29號文頒布前，內地並無規管境內個人提供擔保的規則及規例；29號文把境內個人提供擔保的行為正式納入外管局的規管。根據29號文，境內個人擔保人與非金融機構擔保人受到外管局的相同規管。

擔保人亦須對相關交易進行盡職審查，以確保交易符合內地法律及29號文。盡職審查的規定包括：

1.         從內保外貸所得的款項，只可用於債務人正常經營範圍內的相關支付；

2.         所得款項不得透過債務融資、股權投資、證券投資或任何其他途徑直接或間接地調回內地。具體而言，所得款項不得用於以下事情：

a.         虛構貿易或其他形式的投機性交易，以進行套利；

b.         以債權或股權投資方式直接或間接地投資於內地機構；

c.         直接或間接地購買外國註冊機構（「境外機構」）的股權，而該境外機構50% 以上的資產位於內地；

d.         償還債務人或另一境外機構的現有債務，而該現有債務融資的資金曾以債權或股權投資形式直接或間接地調回內地；或

e.         向內地機構預付貨物或服務合約的訂金，而有關貨物或服務的交付期為付款後超過1年，預付金額超過美元100萬元及該貨物或服務供應協議總代價的30%。

對於境外機構在內保外貸下發行的債券，29號文實施以下附加規定：

a.         債務人必須直接或間接地由擔保人擁有；

b.         發行債券所得款項必須用於擔保人持有股權的境外投資項目；及

c.         債務人或境外投資項目必須已獲內地境外投資主管部門核准、登記、備案或確認。

29號文規定，如果內保外貸是用於購買境外股權及債權，該買賣交易必須符合有關監管部門的投資規則及規例。

29號文亦首次准許以內保外貸所得的資金，進行符合以下三項條件的衍生交易：

1.         交易應以止損保值為目的；

2.         交易應適合其主要業務；

3.         交易須獲股東適當授權。

從上述規定清楚可見，內地政府對於使用內保外貸的經濟政策目的是：(i) 鼓勵對外直接投資於內地監管部門批准的項目，(ii) 推動真正的國際貿易，及 (iii) 在國際資本及商品市場利用衍生交易對沖風險。

內地政府從不准許把內保外貸融資所得的資金調回內地貨幣市場，以免外資流入導致內地貨幣供應波動。外管局已在29號文清楚說明哪些情況會被視為把內保外貸融資所得的資金調回內地。

符合29號文的先決條件後，擔保人可簽訂內保外貸協議而無須外管局事先批准，但擔保人其後須向外管局登記擔保。如擔保人是銀行，則須透過網上系統把擔保的資料上載到外管局；非銀行擔保人則應於擔保書簽署日期起15個工作日內向外管局申請登記擔保。外管局會基於商業理據及適用規則及規例審批申請，並可能提出詢問。非銀行擔保人如未能作出滿意答覆，外管局可拒絕登記擔保並說明理由。

因此，由非銀行擔保人簽署的擔保書不會自動獲外管局登記，內保外貸交易的貸款人應要求非銀行擔保人簽署的擔保書必須獲外管局登記，作為借出貸款的先決條件，以確保有關擔保在內地的外匯管理制度下可以執行。

外保內貸
29號文正式把為國內借貸提供的外國擔保或抵押（即外保內貸）納入外管局的外匯管理規管範圍，准許符合以下條件的外保內貸：(i) 債務人是在內地註冊的非金融機構；(ii) 貸款人是在內地註冊的金融機構；(iii) 所擔保的是金融機構提供的人民幣或外幣貸款（委託貸款除外）或具約束力的融資信貸額度；及 (iv) 擔保書的格式須符合所有適用的內地或外國法律規定。故此，只有內地銀行（或金融機構）向內地非金融機構提供的貸款，才可使用外保內貸。提供貸款的機構須整理該等擔保的資料，提交到外管局的資本帳項目系統。

在執行擔保時，債權人可直接向擔保人收取款項，內地債務人其後須在擔保書履行後15個工作日內，向外管局的有關地方分支局登記該境外債務。此項登記規定反映，外國擔保人在履行擔保書後，已代替內地貸款機構取得債權，成為內地債務人的外國債權人。

外國擔保人履行擔保書後，債務人在外保內貸下結欠外國擔保人的本金總額，不得超過債務人最近一個財政年度結束時的經審計淨值；任何超出的金額將從債務人的外債額度扣除。如果在債務人在外保內貸下的借貸金額超過其淨值總額及外債額度，超出的金額將被視為未經許可的外債。29號文沒有明確規定未經許可的境外借貸有何後果，因此提供外保內貸的外國擔保人應事先徵詢內地法律意見，以了解有關後果及如何確定內地債務人在外保內貸下結欠的境外債務。

總結
29號文對內地的外匯管理制度作出了重大的修訂。其中，29號文是中國政府把內保外貸融資所得的資金導向政府批准的外國投資項目，及防止該等資金流入內地貨幣市場而導致貨幣供應波動的一項政策措施。29號文亦正式將境內個人擔保人提供的擔保抵押、為國際資本及商品市場的衍生交易融資而提供的內保外貸、以及外保內貸，納入外管局的外匯管理規管範圍。

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