上期通訊我們以Re Gottinghen一案為例，談到在香港將外國公司清盤時遇到的問題。加上近日鏞記清盤案件Re Yung Kee Holdings Limited的裁決，要在香港將外國公司清盤，似乎難上加難。

背景：鏞記清盤風波

Re Yung Kee Holdings Limited, unreported, HCCW 154/2010一案，涉及本地家族式經營的鏞記酒家。鏞記酒家由甘穗煇創辦，後來將業務交給兩名兒子打理，即本案的呈請人甘健成及第一答辯人甘琨禮。弟弟甘琨禮是公司的大股東，兄長甘健成是小股東。甘健成提出呈請，要求將Yung Kee Holdings Limited（「鏞記控股」）清盤，理由之一是甘琨禮以不公平損害甘健成利益的方式經營公司，因此根據《公司條例》第168A條申請將公司清盤。

清盤無門

呈請被拒

法院在處理本案是否涉及不公平損害前，首先審視法院是否具有司法管轄權，可根據《公司條例》第168A條將鏞記控股清盤。《公司條例》第168A條適用於「指明法團」，而根據第2(1) 條，「指明法團」是指「公司」或「非香港公司」。由於鏞記控股是在英屬維爾京群島註冊的公司，這一點對本案十分重要。最後夏利士法官裁定法院無權將鏞記控股清盤。

非香港公司

根據《公司條例》第332條，「非香港公司」是指「在香港以外成立為法團並……在香港設立營業地點」的公司。法院因此審視何謂「香港的營業地點」，亦即確定一間非香港公司能否在香港清盤。

在香港的營業地點

在考慮一間公司怎樣才被視為在香港設有營業地點時，夏利士法官引用Singamas Management Services Ltd v Axis Intermodal (UK) Ltd, [2011] 5 HKLRD 145一案Sakhrani法官的判辭，當中強調：「應緊記的是，『公司在香港設立的營業地點』並不等於公司在香港經營業務的地點」。因此，法院在本案指出，「在香港設立的營業地點」反映該公司在香港有充分的實質業務活動，以致須在香港設有永久機構。公司僅在香港設有經營業務的地點並不足夠，因為外國公司的職員也可經常來港公幹，在同一間酒店或商務中心工作，這類地點當然不算是營業地點。因此，夏利士法官採用較嚴格的標準定義何謂「在香港的營業地點」。

夏利士法官提出多項因素，以支持法院認為鏞記控股在香港並無設立營業地點的觀點。首先，鏞記控股是在英屬維爾京群島註冊的控股投資公司，其唯一資產是全權擁有另一間英屬維爾京群島公司Long Yau的100% 股份，而Long Yau則持有負責經營鏞記酒家業務的香港公司。夏利士法官認為，這可能是在2006年2月遺產稅廢除前，為盡量減少遺產稅而設的企業架構。實際上，這兩層擁有權架構減弱鏞記控股與香港的關係。鏞記控股及Long Yau兩間公司均沒有根據《公司條例》第XI部註冊為在香港設有營業地點的非香港公司。

鏞記控股在香港沒有辦事處或租賃物業，沒有財務交易，因此亦無財務紀錄、資產、流動或持續負債或債權人，沒有僱員，除Long Yau派發的股息外亦無收入。鏞記控股的董事會職能僅限於更改董事會成員及支付股息，沒有證據顯示鏞記控股的董事（以鏞記控股董事身分，而非鏞記控股的香港附屬公司董事身分）曾經討論鏞記控股旗下集團公司的業務策略。綜觀上述因素，法院認為鏞記控股在香港並無實質業務活動，因而沒有在香港設立營業地點。因此，法院以沒有司法管轄權為理由拒絕將鏞記控股清盤。

日後考慮

非香港公司由於可將紀錄及財務資料存放於離岸司法管轄區，保持私隱，因此在香港相當受歡迎。但鏞記一案顯示，假如日後公司陷入股東糾紛，便會產生問題。商業機構在註冊成立前應考慮清楚希望接受哪個司法管轄區的法律管轄。如在公司的組織章程大綱及細則註明選擇香港的司法管轄權，法院會較為傾向行使其司法管轄權。由於法院會考慮非香港公司在香港有沒有實質業務運作，以及全面評估各案多項因素，假如非香港公司希望援引香港法院的司法管轄權，則應在營運過程中加入更多香港元素。