簡介

根據香港法例第571章《證券及期貨條例》（「該條例」），任何人未獲發牌或註冊或根據該條例另行獲得豁免，均不得從事受規管活動業務。

「證券交易」屬於受規管活動，進行證券交易須取得第1類牌照。根據該條例，「證券」的定義包括於任何集體投資計劃中的權益，但該定義指明不包括在香港註冊成立的私人公司的任何股份（「例外情況」）。

那麼，透過香港私人公司（作為空殼公司）代投資者持有投資，藉此經營集體投資計劃，是否須獲得證監會發牌？投資者購買的權益，是否不屬於「證券」定義所指的香港私人公司股份？最近律政司司長 (Secretary of Justice) v IPFUND Asset Management Limited [2023] HKCA 925一案或許能為上述問題提供一些啟示。

背景

雙方同意，IPFUND Asset Management Limited（「IPFUND」）在所有關鍵時間均沒有取得任何證監會牌照。

於2011年的關鍵時間，IPFUND的唯一董事（「該董事」）安排多名投資者以下述方式參與16個商業物業投資項目：

1.       該董事物色合適的商業物業並成立香港私人公司作為空殼公司，以收購及持有該等商業物業。

2.       訂立初步買賣協議後，IPFUND的員工會向潛在投資者發出物業詳情，邀請他們參與投資。

3.       然後，該董事將決定在投資者之間如何分配物業權益、各投資者應支付的款項及保證金。空殼公司的股份不會轉讓予投資者，而是由註冊股東以信託方式代投資者持有。

4.       IPFUND將安排盡快出售物業（無須就轉售價格諮詢投資者），使空殼公司可以確認人身份轉售，並避免空殼公司需要取得按揭。

5.       若IPFUND未能以確認人身份轉售該物業並須取得按揭，IPFUND將要求相關投資者簽立信託聲明及股東協議，當中訂明空殼公司的註冊股東須以信託方式代投資者持有空殼公司的股份。各投資者將按照他們在相關物業所佔份額的比例獲分配空殼公司股份數目。

6.       物業成功轉售後，IPFUND將從轉售價格減去所有成本，以計算應分配的利潤。IPFUND將收取利潤的5% 作為「諮詢費」，然後按投資者在物業所佔權益的比例向投資者分派餘下利潤。

下級法院的裁決

IPFUND被控進行受規管活動業務的罪名，以及自稱進行受規管活動業務的交替罪名。

問題關鍵在於投資者是投資於空殼公司的股份，還是透過空殼公司投資於房地產的權益。控方認為是後者，因此IPFUND經營的是集體投資計劃。IPFUND則認為是前者，意味著投資者僅投資於私人空殼公司的股份，因此例外情況適用，而該計劃並非集體投資計劃。

區域法院認同IPFUND的論點。律政司向上訴法庭提出上訴。

向上訴法庭上訴

上訴法庭不同意區域法院裁斷投資者購買的權益是空殼公司的股份，理由如下：

1.       在投資計劃中，投資者的目標顯然是物業的權益以及轉售該物業所產生的利潤，而非空殼公司的股份。例如，假如投資者有意轉讓其於物業權益的份額，IPFUND員工編製的轉讓文件則應顯示買方及賣方已買賣物業權益的份額。

2.       僅在空殼公司無法以確認人身份轉售物業並需要銀行按揭的情況下，空殼公司的股份才會以信託方式分配予投資者。雙方對於投資者僅在部分物業投資中獲分配空殼公司股份這一點並無爭議。

3.       根據普通法，公司是獨立法律實體，因此其股東在公司所持物業中並不擁有任何法定或衡平法權益。僅在公司清盤時，股東才有權獲得公司產生的利潤以及公司的剩餘資產。因此，投資者不大可能認購空殼公司的股份。

基於上述理由，上訴法庭認為區域法院錯誤地裁斷投資者購買的是空殼公司的股份。因此，IPFUND的營運涉及「買賣股份」，是須獲證監會發牌的受規管活動。

要點

上訴法庭並不排除某些以香港私人公司形式運作的集體投資計劃，透過審慎制定架構，可能基於「私人公司」例外情況而不屬於「證券」定義的範圍。例如，該條例就並非以業務方式經營的安排提供了明確豁免。因此，並非所有利用香港私人公司共同擁有房地產的人士，都屬於集體投資計劃定義的範圍。

然而，本案的重點是法院顯然看透利用私人公司的安排，裁定IPFUND的「真正意圖」是買賣商業物業的權益。因此，任何人如有意利用香港私人公司經營投資計劃，應仔細考慮有關安排會否被視為該條例下的集體投資計劃。