簡介

最近在Miu Hon Kit & Ors v The Stock Exchange of Hong Kong Ltd [2020] HKCFI 675一案中，江山控股有限公司（「該公司」），一家在香港聯合交易所有限公司（「聯交所」）主板上市的公司多名非執行董事（「非執董」）和獨立非執行董事（「獨立非執董」）就聯交所上市上訴委員會對其作出公開譴責的裁定提出司法覆核申請，惟被原訟法庭駁回。

背景

2014年11月26日至2016年3月15日，該公司首席運營官（「首席運營官」）及財務總監（「財務總監」）在未經該公司董事會 （「董事會」）批准的情況下授權該公司及其附屬公司（統稱「該集團」）向中科恒源科技股份有限公司及其附屬公司（統稱「中科集團」）發放約人民幣15.23億元的免息、無擔保及無固定還款期貸款（「3月前貸款」）。在2016年3月15日的董事會議（「3月董事會」）上，董事會初次獲悉3月前貸款，而它作為一項「主要交易」及一筆「給予實體的墊款」，本應遵守披露及股東批准規定。因此，董事會指示首席運營官、財務總監及該集團首席財務官（「首席財務官」）停止發放予中科集團的所有貸款，但沒有採取其他進一步行動或紀律行動以防止首席運營官及財務總監授權其他貸款。2016年3月18日至2016年5月11日，首席運營官及財務總監在董事會不知情且未予批准的情況下繼續向中科集團作出進一步貸款，金額約為人民幣8,472萬元（「3月後貸款」）。該公司不但沒有及時刊發公告、2015年和2016年的財務報告，而且未有就3月前貸款及3月後貸款（統稱「該等貸款」）尋求股東批准。

2017年12月21日，聯交所上市（紀律）委員會裁斷非執董及獨立非執董（亦為審核委員會成員）違反了《聯交所證券上市規則》（《上市規則》）第3.08(f) 條及其在《上市規則》附錄五第2部分所載的董事承諾，原因是他們沒有以合理技能、謹慎和勤勉履行其董事職責，以及未有：

1. 盡力促使該公司遵守及其自身遵守《上市規則》，導致該公司作出有關 (a) 該等貸款；及 (b) 未有在規定時限內刊發財務報告的違規行為（「具體違規行為」）；
2. 在董事會知悉三月前貸款後採取充分或有效行動以制止首席運營官及財務總監授權向中科集團發放其他貸款（「預防缺失」）；
3. 確保該公司已制定和維持有效及適當的內部監控程序及風險管理系統，特別是首席運營官及財務總監竟對該公司的經營及資金掌控莫大權力（「內部監控及風險管理缺失」）；及
4. 確保該公司的員工獲得有關《上市規則》 的充分和適當培訓（「培訓缺失」）。

因此，上市（紀律）委員會對每名非執董和獨立非執董作出公開譴責，但非執董及獨立非執董要求覆核此項裁定。2018年6月6日，聯交所上市（紀律覆核）委員會維持上市（紀律）委員會的裁定。非執董及獨立非執董於是要求再次覆核上市（紀律）委員會的裁定。2019年1 月23日，聯交所上市上訴委員會同樣維持上市（紀律覆核）委員會的裁定，以信件連同經其批准的新聞稿副本向非執董及獨立非執董的律師傳達相同的訊息。非執董及獨立非執董就上市上訴委員會的裁定提出司法覆核申請，理據是：(a) 上市上訴委員會沒有就其裁定提供充分理由；(b) 當中存在法律上的錯誤；及 (c) 非執董及獨立非執董遭遇程序不公。

裁決

上市上訴委員會已提供理由

獨立非執董認為，上市上訴委員會只在信中列載考慮因素及結論，沒有提供任何理由，包括在評估董事責任時採取有關法律取向的理由。原訟法庭裁斷上市上訴委員會已提供妥善而充分的理由，認為發給非執董及獨立非執董律師的信件和新聞稿應被視為構成上市上訴委員會裁定的全部理由，並應一併閱讀。新聞稿明確指出上市（紀律覆核）委員會維持上市（紀律）委員會的裁定，而上市上訴委員會維持上市（紀律覆核）委員會的裁定，因此原訟法庭認為這清楚說明上市上訴委員會在此情況下必定已維持和採納上市（紀律）委員會的裁定，包括有關違規行為的裁斷及其理由。

獨立非執董認為上市上訴委員會並無處理他們提出的核心問題，包括但不限於：(1) 獨立非執董的職責可能與董事會其他董事的職責有重大差異；及 (2) 沒有證據顯示董事會關於終止貸款的命令將不獲執行或無效。非執董則認為，上市上訴委員會未能證明其已因應他們的知識及參與程度各有不同而考慮制裁是否合適。原訟法庭認為上述問題概不影響上市上訴委員會的結論，並作出以下意見：

1. 身兼審核委員會成員的獨立非執董專門負責（其中包括）檢討和監察風險管理及內部監控原則、監督內部監控程序及風險管理系統，以及就任何重大問題向董事會作出匯報和建議。就確保該公司已制定和維持妥善的內部監控程序及風險管理系統而言，獨立非執董在合理期望下應具備的謹慎、技能和勤勉水平至少與非執董及執行董事相等，甚或更高。
2. 當董事會初次獲悉未經授權的3月前貸款時，任何行事合理的董事應立即關注：(i) 收回貸款；(ii) 預防再有其他未經授權的貸款；及 (iii) 調查未經授權的貸款如何作出和檢討內部監控程序及風險管理系統的缺陷；及
3. 儘管非執董並非審核委員會成員，但其董事職責須至少涵蓋確保該公司已制定和維持妥善的內部監控程序及風險管理系統。上市（紀律）委員會裁斷該公司並無完備的內部監控程序及風險管理系統，以及董事會沒有確保該公司已制定和維持有效及適當的內部監控程序及風險管理系統，這些裁斷均有理可據及並無不當之處。

沒有法律上的錯誤

獨立非執董認為，上市上訴委員會錯誤地運用事後推論，而且在評估是否存在違責時沒有提出正確的問題。非執董則認為，上市上訴委員會沒有考慮每名董事的個別情況，錯誤地採用集體負責制而施加制裁。

原訟法庭不認同須另行考慮每名獨立非執董／非執董的特定知識、技能或經驗。內部監控及風險管理系統缺失和培訓缺失乃屬系統性缺失，全體董事均須就此承擔個人責任，具體違規行為只是系統性缺失的後果。就預防缺失而言，全體董事在3月董事會上均知道這個消息。他們明顯沒有採取充足的措施以防止再次出現未經授權貸款，任何行事合理的董事都不會認為有關措施在此該情況下屬充足。

原訟法庭亦認為，欠缺書面內部監控程序本身就是該公司內部監控程序及風險管理系統的重大缺陷。聯交所對非執董作出公開譴責，是為了懲治違規者、提醒投資者及向市場傳達其所要求的行為準則，故此不可視之為重罰。

沒有程序不公

獨立非執董及非執董認為，他們從未公平而恰當地獲告知針對他們的指控。正如上市部報告所披露，指控獨立非執董及非執董的理據，與上市（紀律）委員會／上市（紀律覆核）委員會／上市上訴委員會所作裁斷的理據是不同的。

原訟法庭分析了上市部報告的內容，認為並無所指稱的程序不公。無論如何，獨立非執董及非執董完全知悉上市委員會的指控，而且他們曾在聆訊中在上市（紀律覆核）委員會及上市上訴委員會席前就有關指控提出反對。每一級別的委員會均就案情理據重新進行聆訊。此外，正因為獨立非執董及非執董採取的措施明顯不足，才必然地導致上市（紀律）委員會／上市（紀律覆核）委員會／上市上訴委員會得出同樣的結論，即獨立非執董及非執董沒有採取充分或有效的行動，理應積極主動，提高警惕，確保不會再違反《上市規則》。

給董事的啟示

雖然非執董／獨立非執董不肯定自己在上市公司的職責是可以理解的，但法院再次提醒他們有責任在公司制定和維持妥善的內部監控及風險管理系統。正如本案顯示，將責任轉授予高級管理層並不會免除董事自身的責任。董事不應表現被動或淪為「橡皮圖章」，而應積極監督或糾正公司的內部合規程序及缺陷。