前言

競爭事務委員會（「競委會」）於2018年4月9日就僱傭市場上與招聘措施及僱傭條款有關的競爭問題發表了《意見公告》（「該公告」）（參閱本所2018年5月份的通訊）。該公告須與競委會在2015年7月27日發出的《第一行為守則指引》一併解讀，以對所述事項的競爭風險及競委會的相關意見有更深入的了解。

該公告探討了在僱傭市場上某些以限制競爭為「目的」的措施（例如合謀定價或禁止挖角協議）乃認定違反《競爭條例》（第619章）中的第一行為守則的依據。然而，《第一行為守則指引》就「反競爭的目的」而採納的門檻，表面上是以一個已被推翻的歐盟案例作為基礎，該案件的最新裁決所設定的門檻雖然高於已被推翻的裁決所設定的門檻，但競委會並沒有對《第一行為守則指引》作出相應修訂。

以反競爭為目的或效果的限制

《競爭條例》第6條訂明，業務實體之間的安排的目的或效果如損害在香港的競爭，第一行為守則將予適用。換言之，如證明業務實體之間的協議具有反競爭的目的或反競爭的效果，競委會有可能會認定該等業務實體已違反第一行為守則。

某項協議如被認為具有反競爭的目的，競委會可無需證明該協議有任何損害市場競爭的效果，即可認定其已違反第一行為守則。因此，對「反競爭的目的」的詮釋會直接影響競爭監管機構在提出違反競爭守則指控時所須克服的障礙。雖然《競爭條例》並沒有就此作進一步闡述，但競委會的《第一行為守則指引》已就確認「反競爭的目的」所須達到的法律門檻提出了一些可能的解釋。

已被歐盟判例推翻的競委會門檻

《第一行為守則指引》所設定的門檻為：

 「競委會只需證明該協議在相關背景下有可能或有能力損害競爭。」（第3.9段）

《第一行為守則指引》中的上述措辭，反映了歐盟普通法院（「普通法院」）於2012年11月29日在Groupement des cartes bancaires v Commission C—67/13 P一案所作的裁決，但該裁決其後已被歐洲法院推翻。歐洲法院在其後所作出的裁決中，澄清了「以限制競爭為目的」的概念，裁定這個概念只適用於「業務實體之間的某些種類的協調，而基於這些協調對競爭造成的損害程度，可確認無需檢視其所產生的效果」。歐洲法院進一步裁定，普通法院所採納的門檻，實際上免除了競委會的責任，「無需就該等在性質上絕對無意損害一般競爭的正常運作的協議，證明其對市場所產生的實際效果」。普通法院在其後的裁決確認了應採納較高的門檻，但此觀點並沒有反映於競委會刊發的資料中。

香港採納不同門檻的後果

從上文可見，香港根據《第一行為守則指引》所採納的門檻低於歐盟現時所採納的門檻。基於這一差別，當香港需要處理涉及「反競爭的目的」的違反第一行為守則個案時，歐盟的判例只具有限的參考價值。此外，競爭事務審裁處（「審裁處」）將來就違反第一行為守則的情況採取執法行動時是否會採納這個較低的門檻，現時也難以確定。由於競爭法在香港只實施了一段短時間，競委會及審裁處就這方面所採納的法律測試以及（在合適情況下）使香港與海外司法管轄區接軌等問題上，仍有很大的改進空間。

總結

與歐洲的法規比較，《第一行為守則指引》就認定是否「反競爭的目的」所須達到的門檻對於執法機構的負擔似乎較輕。但值得注意的是，《競爭條例》第35(7) 條規定，在任何法律程序中，競委會所刊發與該法律程序有關的指引文件，最多只可被接納為證據，及作為該法律程序的當事人賴以確立某人已違反或並無違反《指引》的證明。換言之，競委會刊發的指引文件不應被視作對審裁處或競委會具有約束力的附屬法例。在這個問題獲審裁處作出裁決加以澄清前，競委會可對反競爭的目的門檻作出進一步調整。

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