簡介

近期在一宗案件中，原訟法庭分析了，在一家清盤中的公司與一名利害關係方訂立的合營協議中的一項條款，是否因為屬於香港法例第32章《公司（清盤及雜項條文）條例》（「該條例」）第182條所指的「處置」而應被裁定為無效。

Build King Construction Ltd（「BK」）與新昌營造廠有限公司（清盤中）（「新昌」）組成聯營公司（「聯營公司」），準備為進行一項位於九龍的大型政府設計及建築項目投標。在Re Hsin Chong Construction Co Ltd（無匯報案件，HCCW 239/2018，2019年5月7日）一案中，BK向法院申請宣布其與新昌訂立的合營協議（「合營協議」）中的一項條款有效。

該條款訂明，在違約方發生五項指明事件中的任何一項事件（包括清盤）的情況下，守約方有權根據合約：(1) 將違約方剔出聯營公司，並在沒有違約方的情況下單獨經營聯營公司及操作聯營公司的所有帳戶，或 (2) 結束聯營公司的事務（「該條款」）。

新昌清盤時，BK行使了其於該條款下的權利，停止新昌分享聯營公司產生的利潤。其後雙方訂立一份補充協議，允許BK收購新昌在聯營公司中的剩餘權利。代表新昌的臨時清盤人認為，行使該條款下的權利構成第該條例182條所指的「處置」，因而屬無效。因此，BK請求法院頒令確認該條款並不構成第182條所指的「處置」以及補充協議有效。

該條例第182條

該條例第182條訂明：「在由法院作出的清盤中，清盤開始後就公司財產（包括據法權產）作出的任何產權處置，以及任何股份轉讓或公司成員地位的任何變更，除非法院另有命令，否則均屬無效。」

第182條的目的是保存被清盤公司的現狀，以及支持平等分發資產的原則。這方面的首要英國案例是英國最高法院案件Belmon Park Investments Pty Ltd v BNY Corproate Trustee Services Ltd & Anor [2012] 1 AC 383。一般的原則是，合約雙方不能訂立不受清盤法例及以下兩項規則約束的合約：(1) 不得剝奪財產規則，及 (2) 平等權益規則，因為假若合約訂明在清盤時不依平等原則分發資產，將有違公共政策。

 法院在本案中需審理的問題是：

1. 行使該條款下的權利是否屬於第182條所指的「處置」；
2. 該條款是否違反不得剝奪財產規則，因而屬無效；
3.  該條款是否構成懲罰；及
4. 補充協議是否有效。

問題1：行使剔除權利是否「處置」

法院認為，新昌已由於無力償債而不能再繼續履行其於合約下的責任，因此新昌將無權再分享聯營公司未來的任何利潤。故此，目前沒有任何被處置的「資產」或「權利」，而行使該條款下的剔除權利，不能被視為破壞或處置任何因新昌清盤而不能產生的「資產」或「權利」。因此，行使剔除權利並不構成「處置」。

問題2：該條款是否違反不得剝奪財產規則

根據英國最高法院的裁決，法院必需審視協議的實質內容而非其形式，並考慮有關條文是否構成非法試圖規避破產法律，或是否有一些合法的商業基礎。關鍵在於「審視每宗交易的理據，以判斷被控訴的利益轉移是否因應清盤後果所作出的真正而正當的商業回應」。

在本案中，在守約方行使該條款下的剔除權利後，違約方便不能分享在剔除日期後聯營公司產生的利潤，但卻須分擔虧損直至建築項目完成或終止。

從整體上解釋合營協議，法院認為該條款顯然是明智的，而且就任何一方清盤的情況制定應變方案，亦符合雙方的利益。雙方都是在建築業界經驗豐富的公司，而且議價能力不相伯仲，因此難以看到那是為了規避清盤法而訂立的方案或計劃。法院亦接受BK所指，基於建築項目的背景，規定違約方分擔項目虧損亦屬適當做法，因為就項目的潛在缺陷而提出的申索往往在項目完成後才會出現。

基於上述理由，法院認為該條款並無違反不得剝奪財產規則，因此裁定BK已充分地根據該條款行使其權利。

問題3：該條款是否屬懲罰性質

此外，臨時清盤人認為該條款並無合法的商業目的，只是用來懲罰違約方。問題的關鍵在於，該條款是否為了強制執行合營協議下的基本責任，而對新昌造成完全超乎比例（相比於BK的合法權益）的損失。

法院認為，在其中一方清盤的情況下，聯營公司的風險狀況會大幅改變，因為聯營公司的餘下一方須獨自進行項目及承擔更大的虧損風險，提供額外保障是合理的。因此，該條款本身並非懲罰性質，而是有利於雙方達成合營項目的商業目標。

問題4：補充協議的有效性

法院看不到有證據顯示BK收購新昌剩餘權利所支付的價格不公平或偏低。補充協議是按正常商業關係磋商的，法院看不到BK付款背後別有目的。因此法院裁定，雙方訂立的補充協議是有效及有效力的。

要點

聯營公司的各方在草擬合營協議條款，訂明任何一方若清盤基本上將被「剔出」聯營公司時，應謹記法院的上述分析。有關條款應充分重整商業權利，藉以處理任何一方清盤的情況，並實施聯營公司的商業目的，以免違反不得剝奪財產規則及相關的法律陷阱。