集體投資計劃的監管

在2015年2月份的金融及證券規管通訊中，我們談及集體投資計劃以及它們如何受《證券及期貨條例》（香港法例第571章）（「該條例」）規管。簡單而言，根據該條例第103(1) 條，任何人如未經證券及期貨事務監察委員會（「證監會」）事先認可而發出任何廣告，而該廣告屬或載有請公眾取得或要約取得集體投資計劃的權益或參與集體投資計劃的邀請，即屬犯罪。

但在某些豁免情況下，即使未經證監會授權而發出上述邀請，亦不構成罪行。該條例第103(3)(k) 條訂明的其中一種豁免情況，是發出或為發出而管有就集體投資計劃而作出的任何廣告、邀請或文件，而該集體投資計劃是只銷售予或屬意只銷售予專業投資者。

在Securities and Futures Commission v Pacific Sun Advisors Ltd, FACC 11/2014一案中，終審法院對於怎樣才可引用該條例第103(3)(k) 條的豁免情況作出了重要裁決。正如下述，終審法院裁定，被告人只需證明從有關集體投資計劃的實質內容可見，該集體投資計劃事實上是屬意銷售予專業投資者的。

向公眾發出但只屬意少數人的廣告

雙方對於此案的關鍵事實並無爭議。此案中，第二被告人是第一被告人的行政總裁。第一被告人向不同人士發出了一封由第二被告人擬備的電郵，內容是宣布推出一項集體投資計劃，並隨附一份具相同意思的新聞稿。第一被告人亦在其網站發布三份關於集體投資計劃的文件。

雙方並無爭議新聞稿及在第一被告人網站發布的三份文件，是未經證監會認可而向公眾或部分公眾發出的集體投資計劃廣告，因此第一及第二被告人表面上已違反該條例第103(1) 條。但根據案中證據，裁判法院裁定，該集體投資計劃是只銷售予或屬意只銷售予專業投資者，而非一般公眾人士，只是廣告中並無明示這一點。裁判官最後裁定第一及第二被告人並無違反該條例第103(3)(k) 條，因為該集體投資計劃是只銷售予或屬意只銷售予專業投資者，而非一般公眾人士。證監會上訴。

原訟法庭裁定證監會上訴得直，並裁定廣告本身必須顯示根據條款該集體投資計劃是否只限於專業投資者、不接受其他公眾投資者參與，該條例第103(3)(k) 條才適用。事實上，該廣告本身必須能顯示有關該集體投資計劃是只銷售予或屬意只銷售予專業投資者。由於該廣告未能符合此要求，第一及第二被告人不能引用第103(3)(k) 條的豁免情況，因此他們違反了該條例第103(1) 條。

第一及第二被告人上訴至終審法院。

正確處理方法？

終審法院同意第一及第二被告人對第103(3)(k) 條的解釋，並推翻原訟法庭的裁決。控辯雙方均同意，證明第103(3)(k) 條豁免情況適用的責任在於第一及第二被告人；但終審法院認為，第103(3)(k) 條並無要求發出集體投資計劃廣告的人必須在廣告中以明文條款規定該集體投資計劃屬意只銷售予專業投資者，才能履行此舉證責任。相反，單憑在廣告註明該集體投資計劃屬意只銷售予專業投資者，亦不代表可引用第103(3)(k) 條的豁免情況。豁免情況適用與否，取決於集體投資計劃的內容，因此，希望引用豁免情況的人士必須證明，廣告中的集體投資計劃事實上屬意只銷售予專業投資者。

證監會認為，該條例第103條的目的是規管若干投資產品的廣告（而非該等投資產品其後的銷售），以保障公眾投資者的權益。證監會認為第一及第二被告人對第103(3)(k) 條的解釋有違上述目的，並不正確，但終審法院不同意。終審法院認為，第103(3)(k)條的豁免目的很清晰，就是專業投資者（而非一般公眾）不需要第103(1)條下的法定保障，因此屬意只銷售予專業投資者的產品的廣告可豁免遵守規定。在本案中，第一及第二被告人能證明集體投資計劃屬意只銷售予專業投資者，一般公眾並無面對任何重大風險，因此無須對他們給予有如一般公眾的保障。

將會提出修訂？

終審法院的裁決顯然不是證監會所樂見的。顯然，從證監會的角度來看，為保障一般公眾的權益，如任何集體投資計劃可能不適合一般公眾投資，即使廣告發出者屬意只向專業投資者銷售該集體投資計劃，但其廣告也不應接觸到一般公眾。證監會亦指出，該條例的用意是自廣告發出之時開始保障公眾。然而，終審法院的裁決清楚表明，必須在已向公眾發出要約後一段時間，才能確定是否有違反該條例第103條的情況。就此而言，證監會很可能感到現行第103條的規定未能妥善規管向一般公眾發出的集體投資計劃廣告，情況未如理想。但正如終審法院表示，法院不能為了達到上述目的而扭曲或忽略法例條文的簡單意思。

證監會就終審法院的裁決發出新聞稿，表示會研究判詞，以決定該條例第103條是否應作修訂，以更妥善反映立法原意，就集體投資計劃的廣告保障一般公眾。因此，集體投資計劃的發行人日後向其目標投資者群體發出新的投資產品宣傳材料時，應注意證監會是否有潛在的改革建議。