《2002 年 ISDA 主体协议》在智能衍生工具合约的应用
简介
在2020年8月份的公司及商业通讯中，我们介绍了国际掉期及衍生工具协会（「ISDA」）的 文档架构。在本文中，我们将概述《2002 年 ISDA 主体协议》（《ISDA 主体协议》）如何应用于智能衍生工具合约，亦会特别谈论市场参与者在使用时应注意的相关法律考虑因素。
何谓智能衍生工具合约？
根据ISDA于2019年刊发的《Legal Guidelines for Smart Derivatives Contracts: Introduction》，「智能合约」可以有多种理解方式，其中最好的一种定义是：「智能合约是一种能自动化及可强制执行的协议。这类合约可利用电脑自动处理，但某些部分可能仍需人手输入及控制，并依据法律或透过防干扰的电脑编码以强制执行权利和责任」。
衍生工具一般是指由两名或以上的订约方所订立的合约，而合约价值取决于相关金融资产。
本文所指的智能衍生工具合约，基本上是一项包含电脑编码，利用分散式记账等技术来自动处理衍生工具交易若干事项的衍生工具。以电脑编码写成的条款可以在预先定义的条件下由电脑自动执行。例如，规定一方须在发生预先定义事件的情况下向另一方付款或交付的条文，就非常适合采用自动化过程。
《ISDA主体协议》在智能衍生工具合约的应用
《ISDA主体协议》是规管所有场外衍生工具交易的标准合约，其条文规管了各订约方的整体关系。在2008年的金融危机后，市场参与者更警惕地管理及减低风险。在智能衍生工具合约使用《ISDA主体协议》能令市场参与者运用一套标准的衍生工具交易文档来规管订约方的权责，因此能提高确定性、一致性和透明度，有助控制和减低场外衍生工具买卖的风险。
一般而言，以下是智能衍生工具合约的订约方应特别注意的部分《ISDA主体协议》条款。
合约形成及修订
《ISDA主体协议》第3条订明各订约方在订立《ISDA主体协议》时须向彼此作出的陈述，例如非代理关系、拥有订立及履行合约的权力、无违反或抵触任何法律或宪章文件以及资料准确。每次根据《ISDA主体协议》进行交易时，以上陈述均会重复。
《ISDA主体协议》第4条列出关于各方协议事项的条文，例如提供特定资料、取得所须的政府或其他批准及支付印花税。
《ISDA主体协议》第9条规管《ISDA主体协议》的条款修订机制。任何修订均须采用书面形式作出，并经所有涉及的订约方签署，方为有效。由于需要修订／更新智能衍生工具合约的相关电脑编码，从而可能影响相关合约，因此订约方必须十分熟悉《ISDA主体协议》的修订条文。如果《ISDA主体协议》下的原有修订机制被视为不合适，订约方亦可考虑同意采用其他机制，以处理因科技而需作出的变更。
违约事件及终止事件
《ISDA主体协议》第5条载有关于违约事件及终止事件的条文。
《ISDA主体协议》列出了8类标准违约事件，例如未能付款或交付、违反或撤销协议、失实陈述、相互违约及破产等。在发生违约事件后，守约方可选择继续进行或终止在《ISDA主体协议》下的智能衍生工具合约的所有交易。
《ISDA主体协议》亦定义了5类标准终止事件，这些事件可能不涉及智能衍生工具合约任何订约方的过失，例如不合法、不可抗力事件、税务事件、因合并而发生税务事作或因合并而发生信贷事件。发生终止事件时，受影响一方可以选择终止受影响的交易。
智能衍生工具合约的订约方也可以建立因采用新技术而导致的新事件类别，例如网络攻击或编码错误。
值得注意的是，《ISDA主体协议》并不会在违约事件或终止事件发生时自动终止，因为订约方仍有权决定是否终止所涉及的交易。因此，技术发展商有必要开发一个系统，让订约方在违约事件或终止事件发生时暂停自动履约，并就有关事宜行使酌情权。
提早终止及平仓对销
《ISDA主体协议》第6条载有关于提早终止及平仓对销的条文。
在发生违约事件或终止事件而没有及时补救的情况下，订约方有权将《ISDA主体协议》下的交易平仓或终止。平仓过程涉及以下5个步骤：
- 发生违约事件或终止事件
- 一方选择向另一方发出通知，将交易平仓或终止，并指明提早终止日期
- 付款及交付责任在提早终止日期停止
- 评估提早终止金额，即为替代被终止交易而招致的损失金额，或被终止交易的重大条款的经济等值物
- 支付提早终止金额
就上述第4步而言，守约方或非受影响方可选择以单一笔提早终止金额，来替代另一方因交易终止而未偿还的所有款项及未了结的交付责任。此过程称为平仓对销。
在智能衍生工具合约中，订约方可考虑利用科技来监察违约事件或终止事件的发生，例如参考专家或其他外部资料来源，以决定是否有权终止任何交易（如终止交易，则可能触发平仓过程）。在计算提早终止金额方面，订约方最好一开始便决定怎样获取智能衍生工具合约的估值，因为这类合约在平仓时未必随时能知道其替代成本，亦不肯定是否能在计算时计入技术平台的相关成本。
调解争议
《ISDA主体协议》第13条订明了关于调解争议的管限法律及司法管辖区。
在智能衍生工具合约中，订约方可能因为各种情况而产生争议，包括交易事宜（例如对于特定交易结算时的计算方法意见不同）、《ISDA主体协议》规定的违约或终止事件的标准，或欺诈之类的预料以外的其他事件。此外，衍生工具市场的参与者亦需考虑涉及智能衍生工具合约的额外争议因由，例如因系统故障以致错误资料输入或付款延误。
若发生争议，订约方可选择在争议获得解决之前不履行责任。在智能衍生工具合约下，由于若干责任（例如付款）可以自动履行，因此订约方必须确定智能衍生工具合约的设计容许任何一方在仍有待决争议之时暂停自动履行合约责任，并在争议解决后恢复履约。
总结
管限智能衍生工具合约及其法律文档的法律十分复杂，而且随着技术发展不断演变。因此，就智能衍生工具合约使用《ISDA主体协议》或其他ISDA标准文档前，最好先向律师或其他顾问征询专业意见。
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