证券及期货事务监察委员会（「证监会」）不时根据《证券及期货条例》（「该条例」）第214条，请求法院对作出不当行为或失当行为的上市公司董事发出取消资格令。然而，SFC v Lam Wo Ping & Ors. [2019] HCMP 2328/2019 一案显示，取消资格令同样适用于并非担任上市公司董事但负责公司业务或事务的高层管理人员。

背景

富贵鸟股份有限公司（「该公司」）是在香港联合交易所有限公司（「联交所」）主板上市的公司，最初于2013年12月20日上市，至2019年11月25日除牌。该公司透过在联交所上市募集了大约11.34亿港元的资金。

证监会的案情

2019年12月，证监会根据该条例第214条对以下人士提出呈请，(i) 于所有关键时间均为该公司及／或其附属公司董事并担任高级职位的第一至第三答辩人；(ii) 于2014年6月30日至2017年3月17日期间担任该公司财务总监的第四答辩人；及 (iii) 该公司。

本案源于多宗未经披露的交易。在该等交易中，该公司及其四间全资附属公司（「该集团」）以合共约人民币53.487亿元的存款提供质押（「该等质押」），为一名大股东及除该等交易外与该集团无明显关系的其他外人提供信贷融资担保，当中人民币17.88亿元被银行根据该等质押没收，其余款项获发还。该公司2013年至2015年财政年度的年报或中期报告未有披露该等质押，因而构成虚假和误导。

承认

证监会针对财务总监的指控按照Carecraft程序处理。各方同意，财务总监未能做到（其中包括）以下事情，从而违反身为该公司财务总监的职责：(i) 在其任职期间确保或核实该公司的综合财务报表、年报、中期报告及其他公告的准确性；(ii) 确保该集团妥为遵守《上市规则》及相关披露规定；(iii) 确定或核实该集团的存款是否被质押予银行；(iv) 妥善监察该集团的财政事务，包括其重大交易、重大存款质押及／或担保安排；及 (v) 在该等质押被发现后继续跟进事件。

适用原则

在决定是否发出取消资格令以及如何厘定取消资格令的期限时，法院考虑了在Re Long Success, [40]; Re First China Financial Network Holdings Ltd [2015] 5 HKLRD 530, [5]-[9] 一案中订下的原则：

1.       有关行为涉及答辩人充分严重地未能履行其职责，以至取消其任职资格若干时间是合理及公平的；

2.       取消资格令的首要目的是保障公众，其次是达致普遍阻吓作用；

3.       法院会采取概括的方式厘定取消资格令的期限。取消资格令的期限必须反映行为的严重程度。根据行为的严重程度决定量刑起点，然后按求情因素给予扣减；

4.       过往案例所采纳的量刑起点范围可用作指引：(i) 案情特别严重者为10年以上，(ii) 案情相对轻微者为5年以下，(iii) 介乎两者之间则为6至10年；

5.       法院还会考虑更广泛的因素，包括：违规者的年龄、健康状况及品格，违规行为的性质，违规者的诚实及胜任程度，违规者令公司受损的时间长短，违规者是否明白及／或承认违规行为，违规者违规前后的整体行为，与违规者联合的董事被其他法院颁令取消资格的期限，以及股东、债权人及雇员的权益。

分析

法院认为，虽然财务总监的过失可说只是严重过失或失职，但不能忽视本案是同类案件中一个很坏的个案。担任上市公司财务总监如此重要职位的人不履行对公司的职责以保障无辜投资大众的利益，实在难辞其咎。然而，法院同意财务总监态度合作，并对自己的失职表现出真正的后悔，因此应该获得机会让事件告一段落，重新开始。因此，法院对财务总监发出两年取消资格令。

总结

本案针对第一至第三答辩人的诉讼尚未结束。很多人以为监管机构只会就上市公司董事的不当行为或失当行为请求法院发出取消资格令或作出纪律处分，但本案明确提醒所有上市公司的高层管理人员，一旦作出不当行为或疏于履行公司管治职责，亦可能与董事一样须承担责任。