简介

无论对于任何公司而言，筹集资金最具成本效益的方法之一就是进行资产证券化。亚太结构融资公会上月发表报告，「认为香港发展为资产证券化枢纽的前景乐观及大有可为」。因此，许多财务公司已经或正着手将其贷款组合证券化。

我们将撰写一系列文章，讲解财务公司将贷款组合证券化的过程中将遇到的一些法律问题。首先，第一篇将探讨怎样合法而有效地将贷款组合「转移」至一间单一目的公司。

甚么是贷款？

贷款是一种债务，也是一种「据法权产」。一项以甲为受益人而针对乙执行的「据法权产」，是甲针对乙所享有的个人权利，这项权利获法律承认并且可在法院强制执行。然而，「据法权产」只是一项针对个人的权利，并不授予在该人任何资产中的任何权益（不论是法定权益、实益权益或抵押权益）。

如何「转移」贷款？

「据法权产」可透过三种方法从某人「转移」至另一人：(a) 约务更替文件；(b) 法定转让，及 (c) 衡平法转让。

在本文中，拥有「据法权产」（即「贷款」）并希望将它「转移」的人是「出让人」，希望接收贷款下的权利的人是「承让人」，而获提供贷款的人是「借款人」。

约务更替文件

约务更替文件是一项由出让人、承让人与借款人订立并载有以下条款的协议：

1. 出让人将其于贷款下的所有权利及责任出让给承让人。
2. 承让人从出让人接收出让人在贷款下的所有权利及责任。
3. 借款人同意上述第1和第2点。

这是最完整地「转移」贷款的方法，并且为承让人提供最大的法律保障，因为无论任何情况均没有人能质疑承让人在贷款下的权利。

法定转让

法定转让是出让人与承让人之间的一项协议，据此，出让人同意出让、而承让人同意接收出让人在贷款下的所有权利，并就上述协议通知借款人，及完全遵守香港法例第23章《法律修订及改革（综合）条例》第9条（「第9条」）。

然而，这种「转移」贷款的方式并不允许将出让人在贷款下的责任（例如根据一项透支贷款融通继续借出款项的责任）出让予承让人。因此，如果出让人在贷款下仍有持续责任，而出让人或承让人不接受该责任继续由出让人承担，则不能采用这个方法。

衡平法转让

衡平法转让是出让人与承让人之间的协议，据此，出让人同意出让、而承让人同意接收出让人在贷款下的所有权利，但不会就上述协议通知借款人，或不会完全遵守第9条。

采用这种方法「转移」贷款时，需要考虑四项因素：

1. 衡平法转让与法定转让同样不能将出让人在贷款下的责任出让予承让人。
2. 任何人如没有明确、隐含或凭法律推定而知道一项衡平法转让的存在，而与出让人及借款人订立约务更替文件或与出让人订立法定转让并通知借款人，该人将比衡平法转让的承让人对贷款享有较高的优先权（在上述情况下，出让人的行为属欺诈，因为他明知其在贷款下的权利早已在衡平法转让下转让予承让人）。
3. 假如出让人（欺诈地行事）订立了两项衡平法转让，而各自的承让人均没有明确、隐含或凭法律推定而知道另一项衡平法转让的存在，那么先向借款人发出通知的承让人将比另一名承让人享有较高优先权。
4. 衡平法转让的承让人不能以其本身名义控告借款人，必须将出让人加入为诉讼中的申索人或被告人（视乎出让人是否合作）才能提出诉讼。

总结

财务公司如欲将贷款资产「转移」至单一目的公司，可根据法律透过上述三种方法进行，而三种方法赋予单一目的公司（最终是资产证券化的投资者）的保障程度各有不同。

全球各地的住宅按揭担保证券通常都是采用衡平法转让，因为大部份银行都不愿意通知客户（借款人）有关贷款已被银行出售予第三方。香港的财务公司自然亦属种情况。

然而，就商业角度而言，拥有既得权益的相关人士需因应每宗交易的情况，考虑有关财务公司（出让人）会否欺诈行事。

评估潜在欺诈风险的因素包括：(a) 财务公司的声誉，(b) 财务公司管理层的声誉，(c) 财务公司及其管理层作出欺诈行为的潜在后果，及 (d) 另一名承让人声称其没有明确、隐含或凭法律推定而知道贷款被转让予单一目的公司之事的困难程度。