跨境担保
在涉及内地的跨境融资中，「跨境担保」是指以下的担保或抵押行为：(i) 涉及担保人或抵押提供者（统称「担保人」）以书面形式向债权人作出具约束力的还款承诺，及 (ii) 可能产生跨境资金收付、财产拥有权转让或影响内地国际收支的其他交易（统称「担保」）。

本文将介绍及分析国家外汇管理局（「外管局」）于2014年5月19日发布及于2014年6月1日实施的《汇发 [2014] 29号》文件（「29号文」）项下的《跨境担保外汇管理规定》（《规定》）及《跨境担保外汇管理操作指引》（《指引》），关于内地跨境担保的规管框架。

29号文规管的范围包括：

1.         担保人注册地在内地、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保（「内保外贷」）；

2.         担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在内地的跨境担保（「外保内贷」）。

内保外贷
29号文规定，金融机构及非银行金融机构或企业（「非金融机构」）担保人必须获得其行业主管部门同意及批准，才可经营担保业务。这规定被视为适当，因为外管局负责的只是外汇管理政策的管理工作，其他主管经济及行业发展政策的监管部门可以就宏观经济及行业发展的管理，而规管有关行业的企业提供担保的事宜。

在29号文颁布前，内地并无规管境内个人提供担保的规则及规例；29号文把境内个人提供担保的行为正式纳入外管局的规管。根据29号文，境内个人担保人与非金融机构担保人受到外管局的相同规管。

担保人亦须对相关交易进行尽职审查，以确保交易符合内地法律及29号文。尽职审查的规定包括：

1.         从内保外贷所得的款项，只可用于债务人正常经营范围内的相关支付；

2.         所得款项不得透过债务融资、股权投资、证券投资或任何其他途径直接或间接地调回内地。具体而言，所得款项不得用于以下事情：

a.         虚构贸易或其他形式的投机性交易，以进行套利；

b.         以债权或股权投资方式直接或间接地投资于内地机构；

c.         直接或间接地购买外国注册机构（「境外机构」）的股权，而该境外机构50% 以上的资产位于内地；

d.         偿还债务人或另一境外机构的现有债务，而该现有债务融资的资金曾以债权或股权投资形式直接或间接地调回内地；或

e.         向内地机构预付货物或服务合约的订金，而有关货物或服务的交付期为付款后超过1年，预付金额超过美元100万元及该货物或服务供应协议总代价的30%。

对于境外机构在内保外贷下发行的债券，29号文实施以下附加规定：

a.         债务人必须直接或间接地由担保人拥有；

b.         发行债券所得款项必须用于担保人持有股权的境外投资项目；及

c.         债务人或境外投资项目必须已获内地境外投资主管部门核准、登记、备案或确认。

29号文规定，如果内保外贷是用于购买境外股权及债权，该买卖交易必须符合有关监管部门的投资规则及规例。

29号文亦首次准许以内保外贷所得的资金，进行符合以下三项条件的衍生交易：

1.         交易应以止损保值为目的；

2.         交易应适合其主要业务；

3.         交易须获股东适当授权。

从上述规定清楚可见，内地政府对于使用内保外贷的经济政策目的是：(i) 鼓励对外直接投资于内地监管部门批准的项目，(ii) 推动真正的国际贸易，及 (iii) 在国际资本及商品市场利用衍生交易对冲风险。

内地政府从不准许把内保外贷融资所得的资金调回内地货币市场，以免外资流入导致内地货币供应波动。外管局已在29号文清楚说明哪些情况会被视为把内保外贷融资所得的资金调回内地。

符合29号文的先决条件后，担保人可签订内保外贷协议而无须外管局事先批准，但担保人其后须向外管局登记担保。如担保人是银行，则须透过网上系统把担保的资料上载到外管局；非银行担保人则应于担保书签署日期起15个工作日内向外管局申请登记担保。外管局会基于商业理据及适用规则及规例审批申请，并可能提出询问。非银行担保人如未能作出满意答复，外管局可拒绝登记担保并说明理由。

因此，由非银行担保人签署的担保书不会自动获外管局登记，内保外贷交易的贷款人应要求非银行担保人签署的担保书必须获外管局登记，作为借出贷款的先决条件，以确保有关担保在内地的外汇管理制度下可以执行。

外保内贷
29号文正式把为国内借贷提供的外国担保或抵押（即外保内贷）纳入外管局的外汇管理规管范围，准许符合以下条件的外保内贷：(i) 债务人是在内地注册的非金融机构；(ii) 贷款人是在内地注册的金融机构；(iii) 所担保的是金融机构提供的人民币或外币贷款（委托贷款除外）或具约束力的融资信贷额度；及 (iv) 担保书的格式须符合所有适用的内地或外国法律规定。故此，只有内地银行（或金融机构）向内地非金融机构提供的贷款，才可使用外保内贷。提供贷款的机构须整理该等担保的资料，提交到外管局的资本帐项目系统。

在执行担保时，债权人可直接向担保人收取款项，内地债务人其后须在担保书履行后15个工作日内，向外管局的有关地方分支局登记该境外债务。此项登记规定反映，外国担保人在履行担保书后，已代替内地贷款机构取得债权，成为内地债务人的外国债权人。

外国担保人履行担保书后，债务人在外保内贷下结欠外国担保人的本金总额，不得超过债务人最近一个财政年度结束时的经审计净值；任何超出的金额将从债务人的外债额度扣除。如果在债务人在外保内贷下的借贷金额超过其净值总额及外债额度，超出的金额将被视为未经许可的外债。29号文没有明确规定未经许可的境外借贷有何后果，因此提供外保内贷的外国担保人应事先征询内地法律意见，以了解有关后果及如何确定内地债务人在外保内贷下结欠的境外债务。

总结
29号文对内地的外汇管理制度作出了重大的修订。其中，29号文是中国政府把内保外贷融资所得的资金导向政府批准的外国投资项目，及防止该等资金流入内地货币市场而导致货币供应波动的一项政策措施。29号文亦正式将境内个人担保人提供的担保抵押、为国际资本及商品市场的衍生交易融资而提供的内保外贷、以及外保内贷，纳入外管局的外汇管理规管范围。

如有查询，请联络我们的公司及商业部门：

E: cc@onc.hk

T: (852) 2810 1212

W: www.onc.hk

F: (852) 2804 6311

香港中环康乐广场 8 号交易广场第三期 19 楼

注意：以上内容涉及十分专门和复杂的法律知识或法律程序。本篇文章仅是对有关题目的一般概述，只供参考，不能作为任何个别案件的法律意见。如需进一步的法律咨询或协助，请联络我们的律师。