简介

根据香港法例第571章《证券及期货条例》（「该条例」），任何人未获发牌或注册或根据该条例另行获得豁免，均不得从事受规管活动业务。

「证券交易」属于受规管活动，进行证券交易须取得第1类牌照。根据该条例，「证券」的定义包括于任何集体投资计划中的权益，但该定义指明不包括在香港注册成立的私人公司的任何股份（「例外情况」）。

那么，透过香港私人公司（作为空壳公司）代投资者持有投资，藉此经营集体投资计划，是否须获得证监会发牌？投资者购买的权益，是否不属于「证券」定义所指的香港私人公司股份？最近律政司司长 (Secretary of Justice) v IPFUND Asset Management Limited [2023] HKCA 925一案或许能为上述问题提供一些启示。

背景

双方同意，IPFUND Asset Management Limited（「IPFUND」）在所有关键时间均没有取得任何证监会牌照。

于2011年的关键时间，IPFUND的唯一董事（「该董事」）安排多名投资者以下述方式参与16个商业物业投资项目：

1.       该董事物色合适的商业物业并成立香港私人公司作为空壳公司，以收购及持有该等商业物业。

2.       订立初步买卖协议后，IPFUND的员工会向潜在投资者发出物业详情，邀请他们参与投资。

3.       然后，该董事将决定在投资者之间如何分配物业权益、各投资者应支付的款项及保证金。空壳公司的股份不会转让予投资者，而是由注册股东以信托方式代投资者持有。

4.       IPFUND将安排尽快出售物业（无须就转售价格咨询投资者），使空壳公司可以确认人身份转售，并避免空壳公司需要取得按揭。

5.       若IPFUND未能以确认人身份转售该物业并须取得按揭，IPFUND将要求相关投资者签立信托声明及股东协议，当中订明空壳公司的注册股东须以信托方式代投资者持有空壳公司的股份。各投资者将按照他们在相关物业所占份额的比例获分配空壳公司股份数目。

6.       物业成功转售后，IPFUND将从转售价格减去所有成本，以计算应分配的利润。IPFUND将收取利润的5% 作为「咨询费」，然后按投资者在物业所占权益的比例向投资者分派余下利润。

下级法院的裁决

IPFUND被控进行受规管活动业务的罪名，以及自称进行受规管活动业务的交替罪名。

问题关键在于投资者是投资于空壳公司的股份，还是透过空壳公司投资于房地产的权益。控方认为是后者，因此IPFUND经营的是集体投资计划。IPFUND则认为是前者，意味着投资者仅投资于私人空壳公司的股份，因此例外情况适用，而该计划并非集体投资计划。

区域法院认同IPFUND的论点。律政司向上诉法庭提出上诉。

向上诉法庭上诉

上诉法庭不同意区域法院裁断投资者购买的权益是空壳公司的股份，理由如下：

1.       在投资计划中，投资者的目标显然是物业的权益以及转售该物业所产生的利润，而非空壳公司的股份。例如，假如投资者有意转让其于物业权益的份额，IPFUND员工编制的转让文件则应显示买方及卖方已买卖物业权益的份额。

2.       仅在空壳公司无法以确认人身份转售物业并需要银行按揭的情况下，空壳公司的股份才会以信托方式分配予投资者。双方对于投资者仅在部分物业投资中获分配空壳公司股份这一点并无争议。

3.       根据普通法，公司是独立法律实体，因此其股东在公司所持物业中并不拥有任何法定或衡平法权益。仅在公司清盘时，股东才有权获得公司产生的利润以及公司的剩余资产。因此，投资者不大可能认购空壳公司的股份。

基于上述理由，上诉法庭认为区域法院错误地裁断投资者购买的是空壳公司的股份。因此，IPFUND的营运涉及「买卖股份」，是须获证监会发牌的受规管活动。

要点

上诉法庭并不排除某些以香港私人公司形式运作的集体投资计划，透过审慎制定架构，可能基于「私人公司」例外情况而不属于「证券」定义的范围。例如，该条例就并非以业务方式经营的安排提供了明确豁免。因此，并非所有利用香港私人公司共同拥有房地产的人士，都属于集体投资计划定义的范围。

然而，本案的重点是法院显然看透利用私人公司的安排，裁定IPFUND的「真正意图」是买卖商业物业的权益。因此，任何人如有意利用香港私人公司经营投资计划，应仔细考虑有关安排会否被视为该条例下的集体投资计划。