简介

最近在Miu Hon Kit & Ors v The Stock Exchange of Hong Kong Ltd [2020] HKCFI 675一案中，江山控股有限公司（「该公司」），一家在香港联合交易所有限公司（「联交所」）主板上市的公司多名非执行董事（「非执董」）和独立非执行董事（「独立非执董」）就联交所上市上诉委员会对其作出公开谴责的裁定提出司法复核申请，惟被原讼法庭驳回。

背景

2014年11月26日至2016年3月15日，该公司首席运营官（「首席运营官」）及财务总监（「财务总监」）在未经该公司董事会 （「董事会」）批准的情况下授权该公司及其附属公司（统称「该集团」）向中科恒源科技股份有限公司及其附属公司（统称「中科集团」）发放约人民币15.23亿元的免息、无担保及无固定还款期贷款（「3月前贷款」）。在2016年3月15日的董事会议（「3月董事会」）上，董事会初次获悉3月前贷款，而它作为一项「主要交易」及一笔「给予实体的垫款」，本应遵守披露及股东批准规定。因此，董事会指示首席运营官、财务总监及该集团首席财务官（「首席财务官」）停止发放予中科集团的所有贷款，但没有采取其他进一步行动或纪律行动以防止首席运营官及财务总监授权其他贷款。2016年3月18日至2016年5月11日，首席运营官及财务总监在董事会不知情且未予批准的情况下继续向中科集团作出进一步贷款，金额约为人民币8,472万元（「3月后贷款」）。该公司不但没有及时刊发公告、2015年和2016年的财务报告，而且未有就3月前贷款及3月后贷款（统称「该等贷款」）寻求股东批准。

2017年12月21日，联交所上市（纪律）委员会裁断非执董及独立非执董（亦为审核委员会成员）违反了《联交所证券上市规则》（《上市规则》）第3.08(f) 条及其在《上市规则》附录五第2部分所载的董事承诺，原因是他们没有以合理技能、谨慎和勤勉履行其董事职责，以及未有：

1. 尽力促使该公司遵守及其自身遵守《上市规则》，导致该公司作出有关 (a) 该等贷款；及 (b) 未有在规定时限内刊发财务报告的违规行为（「具体违规行为」）；
2. 在董事会知悉三月前贷款后采取充分或有效行动以制止首席运营官及财务总监授权向中科集团发放其他贷款（「预防缺失」）；
3. 确保该公司已制定和维持有效及适当的内部监控程序及风险管理系统，特别是首席运营官及财务总监竟对该公司的经营及资金掌控莫大权力（「内部监控及风险管理缺失」）；及
4. 确保该公司的员工获得有关《上市规则》 的充分和适当培训（「培训缺失」）。

因此，上市（纪律）委员会对每名非执董和独立非执董作出公开谴责，但非执董及独立非执董要求复核此项裁定。2018年6月6日，联交所上市（纪律复核）委员会维持上市（纪律）委员会的裁定。非执董及独立非执董于是要求再次复核上市（纪律）委员会的裁定。2019年1 月23日，联交所上市上诉委员会同样维持上市（纪律复核）委员会的裁定，以信件连同经其批准的新闻稿副本向非执董及独立非执董的律师传达相同的讯息。非执董及独立非执董就上市上诉委员会的裁定提出司法复核申请，理据是：(a) 上市上诉委员会没有就其裁定提供充分理由；(b) 当中存在法律上的错误；及 (c) 非执董及独立非执董遭遇程序不公。

裁决

上市上诉委员会已提供理由

独立非执董认为，上市上诉委员会只在信中列载考虑因素及结论，没有提供任何理由，包括在评估董事责任时采取有关法律取向的理由。原讼法庭裁断上市上诉委员会已提供妥善而充分的理由，认为发给非执董及独立非执董律师的信件和新闻稿应被视为构成上市上诉委员会裁定的全部理由，并应一并阅读。新闻稿明确指出上市（纪律复核）委员会维持上市（纪律）委员会的裁定，而上市上诉委员会维持上市（纪律复核）委员会的裁定，因此原讼法庭认为这清楚说明上市上诉委员会在此情况下必定已维持和采纳上市（纪律）委员会的裁定，包括有关违规行为的裁断及其理由。

独立非执董认为上市上诉委员会并无处理他们提出的核心问题，包括但不限于：(1) 独立非执董的职责可能与董事会其他董事的职责有重大差异；及 (2) 没有证据显示董事会关于终止贷款的命令将不获执行或无效。非执董则认为，上市上诉委员会未能证明其已因应他们的知识及参与程度各有不同而考虑制裁是否合适。原讼法庭认为上述问题概不影响上市上诉委员会的结论，并作出以下意见：

1. 身兼审核委员会成员的独立非执董专门负责（其中包括）检讨和监察风险管理及内部监控原则、监督内部监控程序及风险管理系统，以及就任何重大问题向董事会作出汇报和建议。就确保该公司已制定和维持妥善的内部监控程序及风险管理系统而言，独立非执董在合理期望下应具备的谨慎、技能和勤勉水平至少与非执董及执行董事相等，甚或更高。
2. 当董事会初次获悉未经授权的3月前贷款时，任何行事合理的董事应立即关注：(i) 收回贷款；(ii) 预防再有其他未经授权的贷款；及 (iii) 调查未经授权的贷款如何作出和检讨内部监控程序及风险管理系统的缺陷；及
3. 尽管非执董并非审核委员会成员，但其董事职责须至少涵盖确保该公司已制定和维持妥善的内部监控程序及风险管理系统。上市（纪律）委员会裁断该公司并无完备的内部监控程序及风险管理系统，以及董事会没有确保该公司已制定和维持有效及适当的内部监控程序及风险管理系统，这些裁断均有理可据及并无不当之处。

没有法律上的错误

独立非执董认为，上市上诉委员会错误地运用事后推论，而且在评估是否存在违责时没有提出正确的问题。非执董则认为，上市上诉委员会没有考虑每名董事的个别情况，错误地采用集体负责制而施加制裁。

原讼法庭不认同须另行考虑每名独立非执董／非执董的特定知识、技能或经验。内部监控及风险管理系统缺失和培训缺失乃属系统性缺失，全体董事均须就此承担个人责任，具体违规行为只是系统性缺失的后果。就预防缺失而言，全体董事在3月董事会上均知道这个消息。他们明显没有采取充足的措施以防止再次出现未经授权贷款，任何行事合理的董事都不会认为有关措施在此该情况下属充足。

原讼法庭亦认为，欠缺书面内部监控程序本身就是该公司内部监控程序及风险管理系统的重大缺陷。联交所对非执董作出公开谴责，是为了惩治违规者、提醒投资者及向市场传达其所要求的行为准则，故此不可视之为重罚。

没有程序不公

独立非执董及非执董认为，他们从未公平而恰当地获告知针对他们的指控。正如上市部报告所披露，指控独立非执董及非执董的理据，与上市（纪律）委员会／上市（纪律复核）委员会／上市上诉委员会所作裁断的理据是不同的。

原讼法庭分析了上市部报告的内容，认为并无所指称的程序不公。无论如何，独立非执董及非执董完全知悉上市委员会的指控，而且他们曾在聆讯中在上市（纪律复核）委员会及上市上诉委员会席前就有关指控提出反对。每一级别的委员会均就案情理据重新进行聆讯。此外，正因为独立非执董及非执董采取的措施明显不足，才必然地导致上市（纪律）委员会／上市（纪律复核）委员会／上市上诉委员会得出同样的结论，即独立非执董及非执董没有采取充分或有效的行动，理应积极主动，提高警惕，确保不会再违反《上市规则》。

给董事的启示

虽然非执董／独立非执董不肯定自己在上市公司的职责是可以理解的，但法院再次提醒他们有责任在公司制定和维持妥善的内部监控及风险管理系统。正如本案显示，将责任转授予高级管理层并不会免除董事自身的责任。董事不应表现被动或沦为「橡皮图章」，而应积极监督或纠正公司的内部合规程序及缺陷。