背景

自从今年六月香港爆发连串示威以来，网民散播及广传恶意煽动暴力的材料及资料的情况日渐常见，尤其在某些网上通讯平台及智能手机程式。于2019年10月31日，香港高等法院应律政司司长提出的申请颁布了一项临时禁制令，禁止任何人在网上张贴或传播煽动使用或威胁使用可造成「任何人的非法人身伤害」及「任何财产的非法损害」的暴力的信息（「该禁制令」）。

最近，拥有超过1,890名从事网络应用程式、平台及媒体的开发、营运及应用工作的会员的香港互联网协会（「协会」）就该禁制令提出申请（案件编号HCA 2007 / 2019），要求解除该禁制令或更改其条款。高等法院原讼法庭的高浩文法官裁定不解除该禁制令，但轻微修订其条款，以保障无辜的网络供应商及网上平台管理员。

协会的申请

协会申请解除该禁制令或更改该禁制令的条款，其陈词内容主要如下：

1. 首先，该禁制令的范围过于广泛，涵盖传布、发布、重新发布等一切行为，而不论对有关资料及材料是否知情，或有关行为的背景或目的，而效果是使所有互联网中介人及无辜的使用者均有可能或实际触犯禁制令；及
2. 从宪制的角度而言，根据正确的四阶段相称性分析，呈堂证据未能构成支持该禁制令所作限制的正当理由。

法院的裁决

该禁制令的范围

协会认为，无论要证明刑事的「煽动」或民事侵权的「公众妨扰」，均必须证明「知情」这项元素。假如该禁制令没有包括将知悉材料内容及发布意图为造成人身伤害或财产损毁列为必要元素，将会令不知就里的真诚贴文者以及为了正当目的而贴文的人（例如网上平台营运者）同样触犯禁令。协会建议，该禁制令的措辞应简单修改为必须包括「知情」元素。

原告人（律政司司长）认为，根据在Kao, Lee & Yip v Koo Hoi Yan (2009) 12 HKCFAR 830一案已确定的法律原则，任何人只会在以下情况下触犯该禁制令：(a) 蓄意在网上平台发布任何促进、鼓励或煽动使用或威胁使用暴力的材料，及 (b) 该发布意图或相当可能会对香港境内任何人的非法人身伤害或财产的非法损害。因此，上述限制已保护了无意藉发布来煽动暴力或不知道其发布相当可能具有煽动暴力的作用的「无辜」人士。

法院在听取双方陈词后，建议略为修改该禁制令的措辞，从而更浅白地表达以上重点，加入字词将发布及其目的连系起来。因此，法院对该禁制令作出了修订（见下文）。

四阶段的相称性测试

在Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016) 19 HKCFAR 372一案中确立的四阶段相称性测试是用于判断某项侵犯基本权利的措施是否具正当理由。四个阶段分别为：

1. 有关侵犯权利的措施是否为了正当目的；
2. 如是，该措施与促进该目的是否有合理的关连；
3. 该措施是否不多于为达致该目的所需；及
4. 是否已在该措施带来的社会利益与宪法保障的个人权利之间取得合理平衡，尤其是对社会利益的追求是否导致个人承担过于严苛的负担。

协会认为，无辜的传布者（例如网上论坛营运者及传媒机构）未必是有关资料的作者，但根据法院的禁制令，他们却可能须承担责任，包括需要自我审查，以确保所传递的资料或材料不含煽动暴力的内容。这对于无辜的传布者来说是过于严苛的负担。

法院分析了上述相称性测试的首两个阶段，并承认：(i) 该禁制令的正当目的是删除或减少在网上发布的促进、鼓励或煽动使用或威胁使用暴力而意图造成人身伤害或财产损毁的材料；及 (ii)在原告人申请该禁制令时，该禁制令与该正当目的是有合理关连的，以保障更广大的公众的各种权利，及遏止针对人身的罪行或刑事毁坏行为。

至于第三阶段，虽然法院考虑过是否有其他负担较轻、而不会无理地损害该目的的方法，但法院裁定，该禁制令只要妥为草拟，便可符合「最低或不超过必要侵犯程度」的要求。该禁制令的重点不只是让警方能够侦测罪案，其更广泛的目的是遏止公众妨扰，及协助遏止或阻吓威胁社会整体的刑事行为。

关于相称性测试的第四个阶段，虽然法院承认宪法所保障的言论自由，是香港社会十分重视的价值，而且是传媒监察社会的重要工具，但法院认为不应容许任何可能煽动暴力或意图或相当可能造成人身伤害或财产损毁的资讯流通。法院认为，要求资料发布者进行一定程度的自我审查并无不可，这不一定是坏事，并认为该禁制令要求任何人在行使其权利和自由时负上一定程度的责任，并非对该等人士施加了过于的严苛负担。

因此，在考虑上述事宜后，法院决定维持临时禁制令，但其条款稍为修改或改动如下：

1.             各被告人及当中每一人，不论是亲自或透过其佣工或代理人或以任何其他方式行事，均被禁止作出以下任何行为：

a.     故意在任何基于互联网的平台或媒介（包括但不限于LIHKG 讨论区和Telegram）上传布、传播、发布或重新发布任何目的在于促进、鼓励或煽动使用或威胁使用暴力的材料或信息，意图或相当可能会造成：

1. 1. 1. 1. 香港境内任何人的非法人身伤害；或
         2. 香港境内任何财产的非法损害。

b.     故意协助、造成、怂使、促致、唆使、煽动、协助或教唆他人从事上述任何行为或参与上述任何行为。

总结

法院认为，尽管言论自由在自由社会是十分重要且受宪法保护的权利，但却并非绝对权利。只要法院信纳某些对言论自由的限制符合Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board案中订下的四阶段相称性测试，法院便不会拒绝颁令实施该等限制。这也解释了法院在本案中为何裁定限制传布可煽动使用或威胁使用暴力的信息不应被视为违宪。

但网上平台的管理员可以放心，因该禁制令经过上述轻微修订后，即使管理员容许使用者在其平台贴文，只要管理员不知道信息的发布或其内容，便不构成违反该禁制令。法院清楚指出，该禁制令只会禁止在网上发布「目的在于」促进、鼓励或煽动使用或威胁使用暴力的材料，以及禁制「故意」协助他人作出上述行为的人士。对于因在平台发送私人讯息或因无法知道讯息的个别接收者会如何理解讯息内容而涉及传布材料的网上平台管理员来说，这一点尤其重要。