前言

竞争事务委员会（「竞委会」）于2018年4月9日就雇佣市场上与招聘措施及雇佣条款有关的竞争问题发表了《意见公告》（「该公告」）（参阅本所2018年5月份的通讯）。该公告须与竞委会在2015年7月27日发出的《第一行为守则指引》一并解读，以对所述事项的竞争风险及竞委会的相关意见有更深入的了解。

该公告探讨了在雇佣市场上某些以限制竞争为「目的」的措施（例如合谋定价或禁止挖角协议）乃认定违反《竞争条例》（第619章）中的第一行为守则的依据。然而，《第一行为守则指引》就「反竞争的目的」而采纳的门槛，表面上是以一个已被推翻的欧盟案例作为基础，该案件的最新裁决所设定的门槛虽然高于已被推翻的裁决所设定的门槛，但竞委会并没有对《第一行为守则指引》作出相应修订。

以反竞争为目的或效果的限制

《竞争条例》第6条订明，业务实体之间的安排的目的或效果如损害在香港的竞争，第一行为守则将予适用。换言之，如证明业务实体之间的协议具有反竞争的目的或反竞争的效果，竞委会有可能会认定该等业务实体已违反第一行为守则。

某项协议如被认为具有反竞争的目的，竞委会可无需证明该协议有任何损害市场竞争的效果，即可认定其已违反第一行为守则。因此，对「反竞争的目的」的诠释会直接影响竞争监管机构在提出违反竞争守则指控时所须克服的障碍。虽然《竞争条例》并没有就此作进一步阐述，但竞委会的《第一行为守则指引》已就确认「反竞争的目的」所须达到的法律门槛提出了一些可能的解释。

已被欧盟判例推翻的竞委会门槛

《第一行为守则指引》所设定的门槛为：

 「竞委会只需证明该协议在相关背景下有可能或有能力损害竞争。」（第3.9段）

《第一行为守则指引》中的上述措辞，反映了欧盟普通法院（「普通法院」）于2012年11月29日在Groupement des cartes bancaires v Commission C—67/13 P一案所作的裁决，但该裁决其后已被欧洲法院推翻。欧洲法院在其后所作出的裁决中，澄清了「以限制竞争为目的」的概念，裁定这个概念只适用于「业务实体之间的某些种类的协调，而基于这些协调对竞争造成的损害程度，可确认无需检视其所产生的效果」。欧洲法院进一步裁定，普通法院所采纳的门槛，实际上免除了竞委会的责任，「无需就该等在性质上绝对无意损害一般竞争的正常运作的协议，证明其对市场所产生的实际效果」。普通法院在其后的裁决确认了应采纳较高的门槛，但此观点并没有反映于竞委会刊发的资料中。

香港采纳不同门槛的后果

从上文可见，香港根据《第一行为守则指引》所采纳的门槛低于欧盟现时所采纳的门槛。基于这一差别，当香港需要处理涉及「反竞争的目的」的违反第一行为守则个案时，欧盟的判例只具有限的参考价值。此外，竞争事务审裁处（「审裁处」）将来就违反第一行为守则的情况采取执法行动时是否会采纳这个较低的门槛，现时也难以确定。由于竞争法在香港只实施了一段短时间，竞委会及审裁处就这方面所采纳的法律测试以及（在合适情况下）使香港与海外司法管辖区接轨等问题上，仍有很大的改进空间。

总结

与欧洲的法规比较，《第一行为守则指引》就认定是否「反竞争的目的」所须达到的门槛对于执法机构的负担似乎较轻。但值得注意的是，《竞争条例》第35(7) 条规定，在任何法律程序中，竞委会所刊发与该法律程序有关的指引文件，最多只可被接纳为证据，及作为该法律程序的当事人赖以确立某人已违反或并无违反《指引》的证明。换言之，竞委会刊发的指引文件不应被视作对审裁处或竞委会具有约束力的附属法例。在这个问题获审裁处作出裁决加以澄清前，竞委会可对反竞争的目的门槛作出进一步调整。

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