简介

近期在一宗案件中，原讼法庭分析了，在一家清盘中的公司与一名利害关系方订立的合营协议中的一项条款，是否因为属于香港法例第32章《公司（清盘及杂项条文）条例》（「该条例」）第182条所指的「处置」而应被裁定为无效。

Build King Construction Ltd（「BK」）与新昌营造厂有限公司（清盘中）（「新昌」）组成联营公司（「联营公司」），准备为进行一项位于九龙的大型政府设计及建筑项目投标。在Re Hsin Chong Construction Co Ltd（无汇报案件，HCCW 239/2018，2019年5月7日）一案中，BK向法院申请宣布其与新昌订立的合营协议（「合营协议」）中的一项条款有效。

该条款订明，在违约方发生五项指明事件中的任何一项事件（包括清盘）的情况下，守约方有权根据合约：(1) 将违约方剔出联营公司，并在没有违约方的情况下单独经营联营公司及操作联营公司的所有帐户，或 (2) 结束联营公司的事务（「该条款」）。

新昌清盘时，BK行使了其于该条款下的权利，停止新昌分享联营公司产生的利润。其后双方订立一份补充协议，允许BK收购新昌在联营公司中的剩余权利。代表新昌的临时清盘人认为，行使该条款下的权利构成第该条例182条所指的「处置」，因而属无效。因此，BK请求法院颁令确认该条款并不构成第182条所指的「处置」以及补充协议有效。

该条例第182条

该条例第182条订明：「在由法院作出的清盘中，清盘开始后就公司财产（包括据法权产）作出的任何产权处置，以及任何股份转让或公司成员地位的任何变更，除非法院另有命令，否则均属无效。」

第182条的目的是保存被清盘公司的现状，以及支持平等分发资产的原则。这方面的首要英国案例是英国最高法院案件Belmon Park Investments Pty Ltd v BNY Corproate Trustee Services Ltd & Anor [2012] 1 AC 383。一般的原则是，合约双方不能订立不受清盘法例及以下两项规则约束的合约：(1) 不得剥夺财产规则，及 (2) 平等权益规则，因为假若合约订明在清盘时不依平等原则分发资产，将有违公共政策。

 法院在本案中需审理的问题是：

1. 行使该条款下的权利是否属于第182条所指的「处置」；
2.  该条款是否违反不得剥夺财产规则，因而属无效；
3. 该条款是否构成惩罚；及
4. 补充协议是否有效。

问题1：行使剔除权利是否「处置」

法院认为，新昌已由于无力偿债而不能再继续履行其于合约下的责任，因此新昌将无权再分享联营公司未来的任何利润。故此，目前没有任何被处置的「资产」或「权利」，而行使该条款下的剔除权利，不能被视为破坏或处置任何因新昌清盘而不能产生的「资产」或「权利」。因此，行使剔除权利并不构成「处置」。

问题2：该条款是否违反不得剥夺财产规则

根据英国最高法院的裁决，法院必需审视协议的实质内容而非其形式，并考虑有关条文是否构成非法试图规避破产法律，或是否有一些合法的商业基础。关键在于「审视每宗交易的理据，以判断被控诉的利益转移是否因应清盘后果所作出的真正而正当的商业回应」。

在本案中，在守约方行使该条款下的剔除权利后，违约方便不能分享在剔除日期后联营公司产生的利润，但却须分担亏损直至建筑项目完成或终止。

从整体上解释合营协议，法院认为该条款显然是明智的，而且就任何一方清盘的情况制定应变方案，亦符合双方的利益。双方都是在建筑业界经验丰富的公司，而且议价能力不相伯仲，因此难以看到那是为了规避清盘法而订立的方案或计划。法院亦接受BK所指，基于建筑项目的背景，规定违约方分担项目亏损亦属适当做法，因为就项目的潜在缺陷而提出的申索往往在项目完成后才会出现。

基于上述理由，法院认为该条款并无违反不得剥夺财产规则，因此裁定BK已充分地根据该条款行使其权利。

问题3：该条款是否属惩罚性质

此外，临时清盘人认为该条款并无合法的商业目的，只是用来惩罚违约方。问题的关键在于，该条款是否为了强制执行合营协议下的基本责任，而对新昌造成完全超乎比例（相比于BK的合法权益）的损失。

法院认为，在其中一方清盘的情况下，联营公司的风险状况会大幅改变，因为联营公司的余下一方须独自进行项目及承担更大的亏损风险，提供额外保障是合理的。因此，该条款本身并非惩罚性质，而是有利于双方达成合营项目的商业目标。

问题4：补充协议的有效性

法院看不到有证据显示BK收购新昌剩余权利所支付的价格不公平或偏低。补充协议是按正常商业关系磋商的，法院看不到BK付款背后别有目的。因此法院裁定，双方订立的补充协议是有效及有效力的。

要点

联营公司的各方在草拟合营协议条款，订明任何一方若清盘基本上将被「剔出」联营公司时，应谨记法院的上述分析。有关条款应充分重整商业权利，藉以处理任何一方清盘的情况，并实施联营公司的商业目的，以免违反不得剥夺财产规则及相关的法律陷阱。