背景

申索人在1997年4月至2003年2月期间获永安旅游雇用为柜台销售员/领队，每月底薪为2,000港元。若果申索人带团，便有权享有扣除应付永安旅游的「人头税」后，团员支付的服务小费。永安旅游向税务局申报有关申索人的总收入，亦包括有关小费。争议的问题是：申索人收取的「小费」是否在「工资」的法定定义范围内，以及假日薪酬和年假薪酬应否将「小费」计算在内。

2007年7月13日前的雇佣法

《雇佣条例》(「条例」)明确规定小费须被视为工资。

就工资而言，「小费及服务费」指

「雇员在受雇期间及在与其雇佣有关的情况下直接或间接收取的款项，而该款项：

(a)  乃由雇主以外的其他人士付给，或得自该等人士的付款；及

(b) 获雇主承认为雇员工资的一部分。」

条例第41条的条文是：

「(1)   假日薪酬须为一笔相等于该雇员在整个工作日本应赚取的工资的款项。

(2)              凡雇员受雇属按件计酬或其日薪每日不同，则年假薪酬须参考雇员赚取的平均每日工资计算；就本款而言，平均每日工资即雇员在紧接年假首天或雇佣合约终止当日（视属何种情况而定）之前或截至年假首天或雇佣合约终止之日（视属何种情况而定）为止为期不少于28天及不多于31天的完整工资期内每日工作平均所赚取的工资。」

关乎年假薪酬额的条例第41C条，载有与第41条相类似的条文。有关条文已作出适当的修改，但内容大致上并无差异。

上诉法庭

上诉法庭维持原讼法庭的判决，裁定永安旅游确有承认小费属于导游工资的一部分。根据雇佣合约，申索人职责之一是要带团，她并无权选择拒绝带团。导游仅获发微薄薪酬。他们均获认可向团员收取小费，而他们亦无权拒绝收取小费。

虽然申索人每月收取的小费都不相同，要视乎多种因素而定，例如带团的日数、旅行团的类别、团员人数。然而这些因素都不会导致难以计算每日工资。鉴于已确定旅游日数及建议团员每日应付的小费，故每日的净额小费可说是按日「积累」，并可随时按同一基准计算。

终审法院

在向上诉法庭上诉失败后，永安旅游向终审法院申请上诉许可。是项申请于2009年1月19日聆讯。终审法院维持原判，裁定申索人向团员收取的「小费」须被视为其工资的一部份。终审法院裁定「小费」是雇员在受雇期间及在与其雇佣有关的情况下直接或间接收取的款项，而该款项乃由雇主以外的其他人士付给，或得自该等人士的付款；且「小费」获永安旅游承认为雇员工资的一部分。终审法院亦认同在计算每名导游积累的「小费」时，从未遇上任何困难。因此，终审法院驳回上诉许可的申请。

案件在法律上的影响

随着终审法院拒绝永安旅游提出上诉许可的申请后，目前在法律上已清晰确定导游收取的「小费」，应该列入假日薪酬和年假薪酬的计算内。然而，导游与其雇主之间的争议并未就此终结。在本案中，申索人亦要求休息日须将「小费」计算在内。永安旅游曾试图向上诉法庭争辩，指由于申索人已接纳在其整段受雇期间，休息日工作的费用是根据其底薪计算，且申索人从未对此表示反对，故法庭不应再就这问题进行讨论。基于劳资审裁处因误以为导游收取的「小费」并不属于工资的一部份而裁定在计算休息日时毋须将「小费」包括在内，案件已发还劳资审裁处，重新评估申索人的工资，现时尚待厘定。值得注意的是：雇员的休息日数远较假日及年假日数为多。倘若劳资审裁处裁定休息日须将「小费」计算在内，则或会对旅游界的营运商带来不利的财务影响。

注：条例为雇员提供的法定保障极小。倘若雇员现时享有的年假总日数，超过第41AA(10)条下的法定年假，则雇主可能只须支付按底薪计算的非法定年假薪酬。有别于假日及年假薪酬，条例完全没有提及雇主是否须支付休息日薪酬。如果须要支付，须支付多少。对于在计算休息日时，雇主是否亦应将「小费」包括在内，这点有相榷之处值得大家争论。