简介

你试过在香港获医生处方或购买到Tylenol或Anadin药片吗？它们的活性成份与必理痛是完全相同的，都是扑热息痛（paracetamol）。但为甚么医生通常处方必理痛或通用（无商标）的扑热息痛？我们可从海外进口Tylenol或Anadin，然后在香港以「必理痛」或「特强必理痛」的名称出售吗？英国上诉法院在Specialty European Pharma Ltd v Doncaster Pharmaceuticals Group Ltd [2015] EWCA Civ 54（「SEP v Doncaster」）一案中探讨了以上问题。

SEP v Doncaster

案情

Madaus GmbH公司生产的药物曲司氯铵（trospium chloride），在法国和德国分别以CÉRIS和URIVESC商标销售。该公司在英国以REGURIN商标销售曲司氯铵，本案的申索人Specialty European Pharma Limited（「SEP」）则为Madaus GmbH所生产的曲司氯铵在英国的独家分销商。第一被告人Doncaster Pharmaceuticals Group Limited（「Doncaster」）在英国进口CÉRIS，在盒面贴上写有「曲司氯铵」名称的标贴，但没有使用REGURIN商标（「覆盖标贴」）。后来Doncaster开始使用REGURIN商标覆盖标贴（「替换品牌」），亦开始进口URIVESC及替换为REGURIN品牌。SEP就Doncaster的替换品牌行为提出商标侵权申索。

法理分析

根据欧盟法律，保护工业及商业财产（包括商标）是限制货品及服务在欧盟地区内基本自由流动的充分理由，但这种限制不得构成欧盟国家之间的无理歧视或成为贸易限制的掩饰──即人为分划市场。在SEP v Doncaster一案中，法院归纳了关于商标拥有人与平行进口商在这方面的权利的原则：

1. 若进口商遵守Bristol-Myers Squibb v Paranova [1997] FSR 102一案（「BMS案」）订下的所有条件，即 (i) 有必要重新包装，以销售产品，(ii) 不影响产品原来状况及妥当说明，(iii) 清楚注明制造商及进口商，(iv) 不损害外观，及 (v) 通知；要是可以证明有必要替换品牌才能有效接触市场，商标拥有人便不可就替换品牌后的平行进口货品强制执行其商标权利；
2. 能够把一些货品推出市面并不等于有效接触市场；
3. 即使平行进口商没有被排除在整个市场外，而只是被排除在相当可观比例的市场或消费者之外，亦可能需要替换品牌；
4. 在判断是否需要替换品牌时，法院必须考虑平行进口商有甚么其他选择，以及该等选择是否切合实际（例如尝试消除药剂师或消费者对标贴的抗拒）。

法院认为，由于在英国，要是处方写明某个品牌的药物，药剂师是不可用另一产品替代的（即使完全相同），因此有需要替换品牌，才能接触比例不小的市场部分。市场亦有惯性的做法，就是在收到通用药名处方时仍以REGURIN配药，即使因而失去重大的利润增长，法院认为这反映市场十分抗拒REGURIN以外的品牌。

法院亦注意到，要求Doncaster在平行进口货品采用自家品牌直接向医生销售，是不切实际的：这即是要求医生依赖一个本身不可靠的供应来源（即平行进口），而医生处方REGURIN或FLOTROS（同一通用药物的另一品牌）或使用其通用名称处方，是不会蒙受这种风险的。法院认为Doncaster的平行进口产品将无法与通用产品的价格竞争，采用自家品牌销售对Doncaster没有好处。

在此情况下，法院认为Doncaster无法接触处方药物的医生及药剂师市场的重要部分：现实上，采用自家品牌并非真正的选择。由于强制执行商标会构成人为分划市场，在欧盟法律下属不合法，因此SEP的申索失败。

香港的情况如何？

根据《商标条例》（香港法例第559章）第20(1) 条，如就某些已在世界上任何地方推出市场的货品而使用某注册商标，而该等货品是由拥有人或经其同意而在该商标下推出市场的，则该项使用并不侵犯该注册商标。但此条文并不包括类似SEP v Doncaster一案中在不同国家以不同商标销售产品的情况。

然而，香港《基本法》第115条保障货物自由流动，商标拥有人如以类似SEP的方式强制执行商标权利，可能构成滥用市场权势，在《竞争条例》（香港法例第619章）全面实施后将违反其第二行为守则。如海外制造商或全球分销商向本地分销商授予独家商标授权，这种经协调做法亦会被视为反竞争及违反第一行为守则，因为将不能实现有效接触市场。

除非现时本地处方药物的惯常做法与英国显著不同，否则SEP v Doncaster一案相信有利于香港的平行进口商在《竞争条例》全面实施后替换药剂制品的品牌。但要获得免被商标拥有人控告的「保障」，平行进口商至少必须符合BMS一案订下的条件。

 

其他监管规定

虽然如此，平行进口商仍须遵守香港的其他监管法例，例如根据《商品说明条例》（香港法例第362章），任何人如将任何商标或任何与某一商标极为相似而相当可能会使人受欺骗的标记以虚假方式应用于任何货品，除非该人证明他行事时并无诈骗意图，否则即属犯罪。为免触犯此罪行，平行进口商应严格遵循BMS一案订下的条件，特别是应在药剂制品的包装上清楚注明制造商及进口商。

此外，在处置平行进口药剂制品前，平行进口商亦须符合《药剂业及毒药条例》（香港法例第138章）及《药剂业及毒药规例》（香港法例第138A章）的规定，包括：

1. 平行进口商须申请批发商牌照，及只可出售予其他批发商、持牌制造商及列载毒药销售商；
2. 药剂制品须向药剂业及毒药管理局注册；
3. 制品须妥善标签、储存及运输，并严格限制其销售。

总结

平行进口商至少可争辩，在遵守本地监管规定的前提下，特别是《竞争条例》全面实施后，平行进口商可以替换药剂制品的品牌在香港销售。但是，如果不符合SEP v Doncaster一案订下的条件，例如有证据显示平行进口的药剂制品即使不替换品牌仍可有效接触市场，则商标拥有人仍可控告平行进口商侵犯商标。

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