简介
近日传媒报道，一间地产代理公司的高层职员向曾于一宗刑事案件中代表他的律师团队提出民事申索，被告人中更包括一名相当著名的资深大律师。在该刑事案件中，该名高层职员被控串谋欺诈罪名成立，被判监禁22个月。

但后来该律师团队被发现在为该名高层职员辩护时，竟然没有发现一项重要证据，而他们在所有关键时间是一直可随时取阅该项重要证据的。

该名高层职员向上诉法院上诉，理由是他的律师团队为他辩护时不称职。上诉法院同意，要是他的律师团队注意到该项证据并善加利用，该名高层职员便不会被裁定罪名成立，因此上诉法院撤销了他的定罪。

虽然该名高层职员对其前律师团队提出的民事诉讼未有结果，但可以肯定的是，刑事定罪是可以基于不称职辩护（defence incompetence）而被撤销的。

不称职辩护：门槛很高
这个上诉理由的法律原则，早在终审法院案件Chong Ching Yuen v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 126中清楚订明。终审法院引用澳洲新南威尔州刑事上诉法院在R v Birks (1990) 48 A Crim R 385一案的裁定，确认：

「一般而言，不论律师是否按照当事人的意愿进行审讯，被告人都必须受到律师进行审讯的方式所约束，即使律师作出的决定未经指示、与指示不符、涉及错误甚至疏忽，亦非把定罪作废的理由。」

但法官续道：

「然而，审讯过程中可能会发生某些事情，可能是由于律师『极度不称职』，亦可能是由于其他原因，而被视为涉及或造成司法不公。法院不可能亦不适宜尝试确切地界定这类情况。但当这类情况发生时，上诉法庭有权审理。」

从上文引述的裁决可见，被告人的案情必须符合很高的要求，法院才愿意撤销定罪。为这个上诉理由订立一个高门槛是有必要的，因为事后指出不应作出审讯时所作的某些策略性决定或判断，总是很容易的，但这并不会自动构成上诉理由。问题关键在于所谓的不称职辩护，其程度是否严重至造成或促成有关定罪应被视为不稳妥或不能令人满意的状况。换言之，要以这个理由成功上诉，被告人必须证明，其律师所作的辩护不称职至令他被剥夺公平审讯的机会。

这个上诉理由有时被称为「律师极不称职」（flagrant incompetence of counsel），以显示所需达到的不称职程度。

指责辩护律师前宜三思
虽然这个上诉理由的门槛很高，但仍有不少人在提出上诉时，将他们被定罪的原因归咎于辩护律师不称职。

为防止被告人对辩护律师或大律师作出毫无理据的指控，损害律师的专业声誉，法院颁发了实务指示SL4，订明若指控律师不称职而缺乏理据，通常会被法院发出已羁留时间不予扣除的命令（order for loss of time）。

一般而言，上诉人在等候上诉裁决期间被扣押的时间，将被计算在其当时所受刑罚的年期之内；但根据《刑事诉讼程序条例》（香港法例第221章）第83W条，上诉法院拥有偏离这项一般规则的酌情权。换言之，实务指示SL4清楚规定，如果上诉人在被扣押期间以不称职辩护为理由申请上诉，而有关指控其后被裁定为毫无理据，上诉法院有权发出已羁留时间不予扣除的命令，实际上令上诉人的监禁刑期增加。

因此，已被定罪并被判监禁的人士在指责辩护律师前，宜审慎考虑。

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