集体投资计划的监管

在2015年2月份的金融及证券规管通讯中，我们谈及集体投资计划以及它们如何受《证券及期货条例》（香港法例第571章）（「该条例」）规管。简单而言，根据该条例第103(1) 条，任何人如未经证券及期货事务监察委员会（「证监会」）事先认可而发出任何广告，而该广告属或载有请公众取得或要约取得集体投资计划的权益或参与集体投资计划的邀请，即属犯罪。

但在某些豁免情况下，即使未经证监会授权而发出上述邀请，亦不构成罪行。该条例第103(3)(k) 条订明的其中一种豁免情况，是发出或为发出而管有就集体投资计划而作出的任何广告、邀请或文件，而该集体投资计划是只销售予或属意只销售予专业投资者。

在Securities and Futures Commission v Pacific Sun Advisors Ltd, FACC 11/2014一案中，终审法院对于怎样才可引用该条例第103(3)(k) 条的豁免情况作出了重要裁决。正如下述，终审法院裁定，被告人只需证明从有关集体投资计划的实质内容可见，该集体投资计划事实上是属意销售予专业投资者的。

向公众发出但只属意少数人的广告

双方对于此案的关键事实并无争议。此案中，第二被告人是第一被告人的行政总裁。第一被告人向不同人士发出了一封由第二被告人拟备的电邮，内容是宣布推出一项集体投资计划，并随附一份具相同意思的新闻稿。第一被告人亦在其网站发布三份关于集体投资计划的文件。

双方并无争议新闻稿及在第一被告人网站发布的三份文件，是未经证监会认可而向公众或部分公众发出的集体投资计划广告，因此第一及第二被告人表面上已违反该条例第103(1) 条。但根据案中证据，裁判法院裁定，该集体投资计划是只销售予或属意只销售予专业投资者，而非一般公众人士，只是广告中并无明示这一点。裁判官最后裁定第一及第二被告人并无违反该条例第103(3)(k) 条，因为该集体投资计划是只销售予或属意只销售予专业投资者，而非一般公众人士。证监会上诉。

原讼法庭裁定证监会上诉得直，并裁定广告本身必须显示根据条款该集体投资计划是否只限于专业投资者、不接受其他公众投资者参与，该条例第103(3)(k) 条才适用。事实上，该广告本身必须能显示有关该集体投资计划是只销售予或属意只销售予专业投资者。由于该广告未能符合此要求，第一及第二被告人不能引用第103(3)(k) 条的豁免情况，因此他们违反了该条例第103(1) 条。

第一及第二被告人上诉至终审法院。

正确处理方法？

终审法院同意第一及第二被告人对第103(3)(k) 条的解释，并推翻原讼法庭的裁决。控辩双方均同意，证明第103(3)(k) 条豁免情况适用的责任在于第一及第二被告人；但终审法院认为，第103(3)(k) 条并无要求发出集体投资计划广告的人必须在广告中以明文条款规定该集体投资计划属意只销售予专业投资者，才能履行此举证责任。相反，单凭在广告注明该集体投资计划属意只销售予专业投资者，亦不代表可引用第103(3)(k) 条的豁免情况。豁免情况适用与否，取决于集体投资计划的内容，因此，希望引用豁免情况的人士必须证明，广告中的集体投资计划事实上属意只销售予专业投资者。

证监会认为，该条例第103条的目的是规管若干投资产品的广告（而非该等投资产品其后的销售），以保障公众投资者的权益。证监会认为第一及第二被告人对第103(3)(k) 条的解释有违上述目的，并不正确，但终审法院不同意。终审法院认为，第103(3)(k)条的豁免目的很清晰，就是专业投资者（而非一般公众）不需要第103(1)条下的法定保障，因此属意只销售予专业投资者的产品的广告可豁免遵守规定。在本案中，第一及第二被告人能证明集体投资计划属意只销售予专业投资者，一般公众并无面对任何重大风险，因此无须对他们给予有如一般公众的保障。

将会提出修订？

终审法院的裁决显然不是证监会所乐见的。显然，从证监会的角度来看，为保障一般公众的权益，如任何集体投资计划可能不适合一般公众投资，即使广告发出者属意只向专业投资者销售该集体投资计划，但其广告也不应接触到一般公众。证监会亦指出，该条例的用意是自广告发出之时开始保障公众。然而，终审法院的裁决清楚表明，必须在已向公众发出要约后一段时间，才能确定是否有违反该条例第103条的情况。就此而言，证监会很可能感到现行第103条的规定未能妥善规管向一般公众发出的集体投资计划广告，情况未如理想。但正如终审法院表示，法院不能为了达到上述目的而扭曲或忽略法例条文的简单意思。

证监会就终审法院的裁决发出新闻稿，表示会研究判词，以决定该条例第103条是否应作修订，以更妥善反映立法原意，就集体投资计划的广告保障一般公众。因此，集体投资计划的发行人日后向其目标投资者群体发出新的投资产品宣传材料时，应注意证监会是否有潜在的改革建议。