背景

自從今年六月香港爆發連串示威以來，網民散播及廣傳惡意煽動暴力的材料及資料的情況日漸常見，尤其在某些網上通訊平台及智能手機程式。於2019年10月31日，香港高等法院應律政司司長提出的申請頒布了一項臨時禁制令，禁止任何人在網上張貼或傳播煽動使用或威脅使用可造成「任何人的非法人身傷害」及「任何財產的非法損害」的暴力的信息（「該禁制令」）。

最近，擁有超過1,890名從事網絡應用程式、平台及媒體的開發、營運及應用工作的會員的香港互聯網協會（「協會」）就該禁制令提出申請（案件編號HCA 2007 / 2019），要求解除該禁制令或更改其條款。高等法院原訟法庭的高浩文法官裁定不解除該禁制令，但輕微修訂其條款，以保障無辜的網絡供應商及網上平台管理員。

協會的申請

協會申請解除該禁制令或更改該禁制令的條款，其陳詞內容主要如下：

1. 首先，該禁制令的範圍過於廣泛，涵蓋傳布、發布、重新發布等一切行為，而不論對有關資料及材料是否知情，或有關行為的背景或目的，而效果是使所有互聯網中介人及無辜的使用者均有可能或實際觸犯禁制令；及
2. 從憲制的角度而言，根據正確的四階段相稱性分析，呈堂證據未能構成支持該禁制令所作限制的正當理由。

法院的裁決

該禁制令的範圍

協會認為，無論要證明刑事的「煽動」或民事侵權的「公眾妨擾」，均必須證明「知情」這項元素。假如該禁制令沒有包括將知悉材料內容及發布意圖為造成人身傷害或財產損毀列為必要元素，將會令不知就裏的真誠貼文者以及為了正當目的而貼文的人（例如網上平台營運者）同樣觸犯禁令。協會建議，該禁制令的措辭應簡單修改為必須包括「知情」元素。

原告人（律政司司長）認為，根據在Kao, Lee & Yip v Koo Hoi Yan (2009) 12 HKCFAR 830一案已確定的法律原則，任何人只會在以下情況下觸犯該禁制令：(a) 蓄意在網上平台發布任何促進、鼓勵或煽動使用或威脅使用暴力的材料，及 (b) 該發布意圖或相當可能會對香港境內任何人的非法人身傷害或財產的非法損害。因此，上述限制已保護了無意藉發布來煽動暴力或不知道其發布相當可能具有煽動暴力的作用的「無辜」人士。

法院在聽取雙方陳詞後，建議略為修改該禁制令的措辭，從而更淺白地表達以上重點，加入字詞將發布及其目的連繫起來。因此，法院對該禁制令作出了修訂（見下文）。

四階段的相稱性測試

在Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board (2016) 19 HKCFAR 372一案中確立的四階段相稱性測試是用於判斷某項侵犯基本權利的措施是否具正當理由。四個階段分別為：

1. 有關侵犯權利的措施是否為了正當目的；
2. 如是，該措施與促進該目的是否有合理的關連；
3. 該措施是否不多於為達致該目的所需；及
4. 是否已在該措施帶來的社會利益與憲法保障的個人權利之間取得合理平衡，尤其是對社會利益的追求是否導致個人承擔過於嚴苛的負擔。

協會認為，無辜的傳布者（例如網上論壇營運者及傳媒機構）未必是有關資料的作者，但根據法院的禁制令，他們卻可能須承擔責任，包括需要自我審查，以確保所傳遞的資料或材料不含煽動暴力的內容。這對於無辜的傳布者來說是過於嚴苛的負擔。

法院分析了上述相稱性測試的首兩個階段，並承認：(i) 該禁制令的正當目的是刪除或減少在網上發布的促進、鼓勵或煽動使用或威脅使用暴力而意圖造成人身傷害或財產損毀的材料；及 (ii)在原告人申請該禁制令時，該禁制令與該正當目的是有合理關連的，以保障更廣大的公眾的各種權利，及遏止針對人身的罪行或刑事毀壞行為。

至於第三階段，雖然法院考慮過是否有其他負擔較輕、而不會無理地損害該目的的方法，但法院裁定，該禁制令只要妥為草擬，便可符合「最低或不超過必要侵犯程度」的要求。該禁制令的重點不只是讓警方能夠偵測罪案，其更廣泛的目的是遏止公眾妨擾，及協助遏止或阻嚇威脅社會整體的刑事行為。

關於相稱性測試的第四個階段，雖然法院承認憲法所保障的言論自由，是香港社會十分重視的價值，而且是傳媒監察社會的重要工具，但法院認為不應容許任何可能煽動暴力或意圖或相當可能造成人身傷害或財產損毀的資訊流通。法院認為，要求資料發布者進行一定程度的自我審查並無不可，這不一定是壞事，並認為該禁制令要求任何人在行使其權利和自由時負上一定程度的責任，並非對該等人士施加了過於的嚴苛負擔。

因此，在考慮上述事宜後，法院決定維持臨時禁制令，但其條款稍為修改或改動如下：

1.             各被告人及當中每一人，不論是親自或透過其傭工或代理人或以任何其他方式行事，均被禁止作出以下任何行為：

a.     故意在任何基於互聯網的平台或媒介（包括但不限於LIHKG 討論區和Telegram）上傳布、傳播、發布或重新發布任何目的在於促進、鼓勵或煽動使用或威脅使用暴力的材料或信息，意圖或相當可能會造成：

1. 1. 1. 1. 香港境內任何人的非法人身傷害；或
         2. 香港境內任何財產的非法損害。

b.     故意協助、造成、慫使、促致、唆使、煽動、協助或教唆他人從事上述任何行為或參與上述任何行為。

總結

法院認為，儘管言論自由在自由社會是十分重要且受憲法保護的權利，但卻並非絕對權利。只要法院信納某些對言論自由的限制符合Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board案中訂下的四階段相稱性測試，法院便不會拒絕頒令實施該等限制。這也解釋了法院在本案中為何裁定限制傳布可煽動使用或威脅使用暴力的信息不應被視為違憲。

但網上平台的管理員可以放心，因該禁制令經過上述輕微修訂後，即使管理員容許使用者在其平台貼文，只要管理員不知道信息的發布或其內容，便不構成違反該禁制令。法院清楚指出，該禁制令只會禁止在網上發布「目的在於」促進、鼓勵或煽動使用或威脅使用暴力的材料，以及禁制「故意」協助他人作出上述行為的人士。對於因在平台發送私人訊息或因無法知道訊息的個別接收者會如何理解訊息內容而涉及傳布材料的網上平台管理員來說，這一點尤其重要。