新《公司條例》關於董事的規定
簡介
我們在2013年12月份的通訊談及新《公司條例》(「新條例」)第11部關於董事公平處事的規定,除此以外,新條例的第10部亦與董事息息相關。本文將重點說明第10部關於董事的主要規定。
法人團體擔任私人公司董事的限制
現行《公司條例》(香港法例第32章)(《公司條例》)規定,所有公眾公司及上市公司集團旗下的私人公司,均不得委任法人團體擔任董事,但這項限制並不適用於其他私人公司。
委任法人團體擔任董事的吸引之處,在於方便註冊和管理純粹為持有資產而成立的公司,但卻未必有利於良好的公司管治,因為擔任董事的法人團體可能不時更改其代理人,導致難以確定誰人負責經營公司業務。此外,由於代理人本人並非公司的董事,無須對公司負責,因此一旦他作出損害公司利益的行為或不作為,亦很難向他追究法律責任。
新條例為平衡提升公司管治與保持適度靈活性的需要,一方面維持禁止所有公眾公司、擔保有限公司及上市公司集團旗下的私人公司委任法人團體擔任董事,另一方面規定其他私人公司亦須設有一名自然人董事。
新條例訂明,現有的私人公司在新條例生效後有6個月寬限期以遵守新規定。現有的不活動公司除非不再是不活動公司,否則無須遵守這項新規定。
將謹慎、技巧及努力行事的董事職責納入法例
現時香港法院在判斷預期董事具備的謹慎、技巧及努力行事的標準時,是採用主觀測試,即董事具備的謹慎及技巧,無須高於可合理預期一名具備他的知識或經驗的人所具備的程度。但近年法院在判斷謹慎、技巧及努力行事的標準時,有採用「主觀/客觀混合測試」的趨勢,而其他普通法地區亦已將上述董事職責納入法例。
新條例亦跟隨這趨勢,採用「主觀/客觀混合測試」,將董事須以謹慎、技巧及努力行事的職責納入法例。衡量董事以謹慎、技巧及努力行事的標準,是具備以下條件的人會有的謹慎、技巧以及努力:
1. 可合理預期一名董事具備的一般知識、技巧及經驗(客觀測試);及 2. 該名董事具備的一般知識、技巧以及經驗(主觀測試)。
客觀測試只是最低標準,可提高以反映個別董事擁有的特別技巧、知識及經驗,但不能降低以配合未能達到可合理預期一名合理努力地執行相同職能的人士會具備的基本標準的人士。
由不涉利益股東批准追認董事行為
目前,公司如追認董事的行為或不作為,通常須經股東批准,但法例並無禁止有利益關係的股東投票贊成追認他們所委任的董事未經授權作出的行為;新條例則規定必須由不涉利益的股東批准,改善了追認董事行為的安排。公司若希望追認構成關乎公司的疏忽、失責、失職或違反信託的董事行為,必須取得不涉利益的股東藉決議案批准,而以下人士贊成決議案的票數不會被計算在內:
1. 有關董事;
2. 與該董事有關連的實體;或
3. 以信託方式為該董事或該實體持有公司股份的任何人士。
新條例擴大了「關連人士」的範圍,詳情見2013年12月份的通訊。
應注意的是,若公司所有成員均投票贊成有關決議案,則無須取得不涉利益的股東批准。
處長就董事委任發出指示的權力
《公司條例》訂明了私人公司及公眾公司的最少董事人數,如未能遵守,公司及每名失責的高級人員均可被處罰款。
新條例保留了最少董事人數的規定,並賦予公司註冊處處長(「處長」)權力,可指示公司遵照有關法例條文的規定委任董事。不遵守處長的指示,即屬犯罪,公司及其每名負責人均可被處罰款港幣10萬元。
彌償董事向第三方負責的規則
《公司條例》規定,對於董事關乎公司或有聯繫公司的疏忽、失責、失職或違反信託,公司不得免除或彌償該董事對公司或有聯繫公司的法律責任。對於任何董事因在法律程序中辯護(而其後勝訴)所招致的法律責任,公司亦可彌償該董事或為該董事投購保險。
除此以外,《公司條例》並無其他關於董事有權獲彌償向第三方承擔法律責任的條文,這項董事權利的範圍並不清晰。新條例把禁止豁免或彌償的範圍,擴大至禁止向有聯繫公司的董事作出彌償。新條例中的「有聯繫公司」與《公司條例》中的「有關連公司」涵義相同,即一間公司的附屬公司或控權公司,或該控權公司的附屬公司。
新條例訂明了獲准許就董事對第三方招致的法律責任作出彌償的範圍,以進一步增加確定性,上述彌償不得包括:
1. 刑事罰款;
2. 監管機構的罰則;
3. 董事在刑事程序(其後被定罪)中抗辯的費用;
4. 董事在被公司或有聯繫公司控告的民事程序(其後敗訴)中抗辯的費用;
5. 董事申請濟助被拒的費用。
若公司向董事提供任何獲准許彌償,則必須在董事報告披露,並提供獲准許彌償條文供股東查閱,及在任何股東要求及支付費用的情況下向該股東提供副本。
總結
上述措施不但關乎董事,也關乎公司,尤其是公司的行政及運作。董事身為公司的控權人,應掌握這些措施帶來的變更,遇有疑問,應徵詢專業意見。
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