簡介

不少企業在推廣其業務的廣告中，都會以其競爭對手的產品／服務作比較（「比較式廣告」）。事實上，只要符合《商標條例》第21條（「第21條」），在廣告中使用屬於他人的註冊商標也不一定構成侵犯商標。在Pccw-Hkt Datacom Services Ltd and Another v Hong Kong Broadband Network Ltd [2018] 4 HKLRD 575一案的裁決中，原訟法庭就第21條的解釋為公眾提供了指引。

案情

原告人在香港持有電訊、媒體及資訊科技方案業務，並且就其提供的多項電訊及互聯網服務（「原告人的服務」）而註冊了「HKT」、「eye」、「PCCW」及「電訊盈科」商標（「涉案商標」），是涉案商標的註冊擁有人。被告人是原告人的競爭對手，在香港提供電話及互聯網服務。

在2015年2月至4月期間，被告人在其廣告中採用與涉案商標完全相同的標記。涉案的廣告（「涉案廣告」）含有以下標語：

1. HKT家居電話用戶 轉軚是時候
2. PCCW Home Telephone Service customers say goodbye to bloated monthly fees!
3. PCCW Home Telephone and eye Communications Service customers Say goodbye to bloated monthly fees
4. 電訊盈科家居電話及eye用戶 唔駛再忍受咁大食嘅家居電話用費
5. 電訊盈科家居電話用戶唔駛再忍受咁大食嘅家居電話用費

被告人在涉案廣告中使用了涉案商標，這一點是沒有爭議的。原告人根據《商標條例》第18(1) 及18(4) 條就被告人侵犯涉案商標提出申索。被告人引用了第21條，其中訂明：

1. 第18條（註冊商標的侵犯）不得解釋為阻止任何人為識別貨品或服務屬某註冊商標的擁有人或特許持有人的貨品或服務而使用該註冊商標。但任何上述使用如非按照在工業或商業事宜中的誠實做法而作出，即須視為侵犯該註冊商標。
2. 法院為施行第 (1) 款而決定有關使用是否按照在工業或商業事宜中的誠實做法而作出時，可考慮法院認為有關的因素，尤其包括：

1. 1. 該使用是否對該商標構成不公平的利用；
   2. 該使用是否對該商標的顯著特性或聲譽造成損害；或
   3. 該使用是否會欺騙公眾。

原告人認為，被告人在涉案廣告中使用涉案商標的方式，對涉案商標構成不公平的利用及／或損害涉案商標的聲譽，因為它推廣被告人自己的服務、傳達「消費者可從被告人享有更優惠的交易」的訊息，並且令涉案商標刺激公眾選用原告人服務的吸引力受損。原告人更認為，被告人使用涉案商標的方式給予公眾一個錯誤印象，以為原告人的服務收費過高。因此，被告人並非按照在工業或商業事宜中的誠實做法來使用涉案商標。

被告人認為，涉案廣告的大意是指被告人的服務比原告人的服務便宜。一名看到涉案廣告而知悉所有相關事實的明理讀者，多數會認為涉案廣告事實上是誠實的，而且涉案廣告中的陳述屬實、不具誤導成份。被告人表示自己只是利用涉案商標來識別原告人的服務，並以公平比較收費的方式述明實情，並無不公平利用涉案商標或使涉案商標聲譽受損。

法律原則

被告人引用了多宗涉及相當於第21條的英國法例條文的英國案例，而英國法院解釋，上述條文的主要目的是容許比較式廣告，除非在廣告中不按照誠實做法來使用他人的商標，否則不會構成商標侵權。法院需採用客觀的測試，判斷一名明理的讀者在獲悉所有相關事實的情況下，是否多數會認為有關廣告不誠實。應謹記的是，一般顧客對誇大的廣告都習已為常，因此如果一名普通顧客認為有關廣告的內容充分屬實，那麼便沒有合理機會發生公眾被誤導的情況，從而符合誠實使用商標的要求。

原告人則認為，法院不應跟隨被告人所引用的英國案例，因為該等案例沒有考慮歐盟的商標指令（「歐盟商標指令」）。根據其他考慮了歐盟商標指令的英國案例及裁決，「誠實做法」的概念包括就商標擁有人的合法權益公平行事的責任。簡單而言，原告人的大律師認為，根據歐盟商標指令，法院必須同樣地妥為考慮「沒有適當因由的使用方式是否對商標構成不公平利用或損害他人商標的顯著特徵或聲譽」。

法院認為，香港法院不受歐盟商標指令或英國裁決所約束。雖然它們與本案有關及有助法院分析第21條，但它們包含了香港《商標條例》第21條並無訂明的要求及條件，因此法院不應基於歐盟商標指令來解釋第21條，變相引入及強制執行歐盟商標指令。然而，法院接受原告人陳詞所指，法院應考慮商標擁有人的合法權益。就此而言，法院重申，在比較式廣告中，可以預計被告人不會在廣告中特別讚賞索償人的優點，因此即使在客觀評估中，索償人的優點仍難免受到貶損。換言之，純粹以競爭對手的貨品或服務來開玩笑，不一定構成侵犯商標。

案件結果

法院認為，香港的公眾對誇張、誇大的廣告手法見怪不怪，而被告人採用的字眼，只不過是採用比一般廣告較為譁眾取寵的方式去表達「昂貴」。此外，證據顯示原告人的服務收費事實上是比被告人的收費昂貴。被告人在廣告中作出的陳述實質上並無誤導，亦沒有以不誠實的方式欺騙公眾。即使被告人在涉案廣告中借助原告人的聲譽可說是利用了原告人，但亦無構成不公平的利用，因為廣告所傳遞的訊息實質上屬實。

總結

本案的重點是：比較式廣告是《商標條例》第21條所容許的，除非在廣告中不按照誠實做法使用他人的商標，否則不構成侵犯商標。法院會採用客觀測試來判斷有關使用方式是否誠實，及是否受到第21條保障。比較式廣告的目的在於指出競爭對手之間的差異，一般讀者不會預期廣告商指出競爭對手貨品或服務的優點，因此不會被誇張的廣告手法誤導。換言之，在廣告中利用他人的商標或以他人的產品或服務開玩笑時，只要公眾沒有受到誤導，是不一定構成侵犯商標的。