簡介
近日傳媒報道，一間地產代理公司的高層職員向曾於一宗刑事案件中代表他的律師團隊提出民事申索，被告人中更包括一名相當著名的資深大律師。在該刑事案件中，該名高層職員被控串謀欺詐罪名成立，被判監禁22個月。

但後來該律師團隊被發現在為該名高層職員辯護時，竟然沒有發現一項重要證據，而他們在所有關鍵時間是一直可隨時取閱該項重要證據的。

該名高層職員向上訴法院上訴，理由是他的律師團隊為他辯護時不稱職。上訴法院同意，要是他的律師團隊注意到該項證據並善加利用，該名高層職員便不會被裁定罪名成立，因此上訴法院撤銷了他的定罪。

雖然該名高層職員對其前律師團隊提出的民事訴訟未有結果，但可以肯定的是，刑事定罪是可以基於不稱職辯護（defence incompetence）而被撤銷的。

不稱職辯護：門檻很高
這個上訴理由的法律原則，早在終審法院案件Chong Ching Yuen v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 126中清楚訂明。終審法院引用澳洲新南威爾州刑事上訴法院在R v Birks (1990) 48 A Crim R 385一案的裁定，確認：

「一般而言，不論律師是否按照當事人的意願進行審訊，被告人都必須受到律師進行審訊的方式所約束，即使律師作出的決定未經指示、與指示不符、涉及錯誤甚至疏忽，亦非把定罪作廢的理由。」

但法官續道：

「然而，審訊過程中可能會發生某些事情，可能是由於律師『極度不稱職』，亦可能是由於其他原因，而被視為涉及或造成司法不公。法院不可能亦不適宜嘗試確切地界定這類情況。但當這類情況發生時，上訴法庭有權審理。」

從上文引述的裁決可見，被告人的案情必須符合很高的要求，法院才願意撤銷定罪。為這個上訴理由訂立一個高門檻是有必要的，因為事後指出不應作出審訊時所作的某些策略性決定或判斷，總是很容易的，但這並不會自動構成上訴理由。問題關鍵在於所謂的不稱職辯護，其程度是否嚴重至造成或促成有關定罪應被視為不穩妥或不能令人滿意的狀況。換言之，要以這個理由成功上訴，被告人必須證明，其律師所作的辯護不稱職至令他被剝奪公平審訊的機會。

這個上訴理由有時被稱為「律師極不稱職」（flagrant incompetence of counsel），以顯示所需達到的不稱職程度。

指責辯護律師前宜三思
雖然這個上訴理由的門檻很高，但仍有不少人在提出上訴時，將他們被定罪的原因歸咎於辯護律師不稱職。

為防止被告人對辯護律師或大律師作出毫無理據的指控，損害律師的專業聲譽，法院頒發了實務指示SL4，訂明若指控律師不稱職而缺乏理據，通常會被法院發出已羈留時間不予扣除的命令（order for loss of time）。

一般而言，上訴人在等候上訴裁決期間被扣押的時間，將被計算在其當時所受刑罰的年期之內；但根據《刑事訴訟程序條例》（香港法例第221章）第83W條，上訴法院擁有偏離這項一般規則的酌情權。換言之，實務指示SL4清楚規定，如果上訴人在被扣押期間以不稱職辯護為理由申請上訴，而有關指控其後被裁定為毫無理據，上訴法院有權發出已羈留時間不予扣除的命令，實際上令上訴人的監禁刑期增加。

因此，已被定罪並被判監禁的人士在指責辯護律師前，宜審慎考慮。

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