简介

于2017年中，证券及期货事务监察委员会（「证监会」）行政总裁欧达礼宣布采用新的「前置式、具透明度及直接」的市场监管方针。其后，大约在2019年3月，证监会作出标志性的严厉决定，谴责瑞银、摩根士丹利、美林及渣打等多间主要投资银行，并处以历来最高的罚款（合共7.867亿港元），理由是他们在中国森林控股有限公司（「中国森林」）及天合化工集团有限公司（「天合化工」）的上市申请中未有履行身为首次公开招股保荐人的责任[1]。

证监会实施前置式监管至今已有四年，市场进入了后中国森林及天合化工案的时代，现在正是适当的时候检讨、重温甚至重新认识证监会对于保荐人工作及相关改革的监管期望。

证监会近期就保荐人过失采取的执法行动

首先概述证监会近期就保荐人在上市过程中的各种缺失及失当行为采取的执法行动。

丰盛融资有限公司

2021年10月18日，证监会就丰盛融资有限公司（「丰盛融资」）发出纪律行动声明，指丰盛融资在担任可姿伊国际有限公司（「可姿伊」）上市申请中没有履行身为唯一保荐人的应有职责。其中，可姿伊的主要批发分销商（「该分销商」）结欠可姿伊及其附属公司（「可姿伊集团」）的人民币9,715,000元债务，表面上是以现金偿还的，由可姿伊的主席指定的第三方从该分销商在香港的唯一股东及董事收取现金、转换为人民币并亲身将现金带到中国内地，存入可姿伊集团在内地的银行户口。以现金付款然后亲身携带过关以回避内地的外汇管制规定，显然是非常可疑的行为，但丰盛融资对此视若无睹。此外，证监会发现可姿伊集团的收益增幅大部分来自该分销商及透过该分销商找到的最终客户，而且可姿伊、该分销商及可姿伊的最终拥有人看来互有关连。然而，丰盛融资完全没有就此作出额外的尽职审查询问。因此，证监会根据《证券及期货条例》（「该条例」）第194条谴责丰盛融资并处以港币550万元罚款。

负责人员及保荐人主要人员亦由于未有妥为监督可姿伊上市申请的执行，而被证监会暂停牌照17个月。

易顺达融资有限公司

2021年10月19日，证券及期货事务上诉审裁处（「上诉审裁处」）维持证监会的执法决定，对易顺达融资有限公司（「易顺达融资」）作出谴责及罚款，理由是易顺达融资于2017年在御峰集团控股有限公司（「御峰集团」）的上市申请中担任唯一保荐人、全球协调人、配售经办人及牵头管理人指导御峰集团进行上市程序时，未有履行保荐人的职责。证监会发现，像丰盛金融的情况一样，御峰集团在上市申请前的三年往绩纪录期内，透过第三方收取客户付款，而非从客户直接收取款项。应注意的是，这些付款金额非常巨大而不寻常，占御峰集团首两年收入超过50% 以及第三年收入接近40%，但该等第三方的详情、上述付款安排的原因及各方的关系并不清楚。易顺达融资没有进行足够的查核、会面及独立询问，故未有履行保荐人的责任。此外，除了上述不寻常的大额第三方付款外，御峰集团及／或其主席还涉及为部分顾客付款提供「财务支持」的「可疑交易」。上诉审裁处谴责易顺达融资没有就上述事宜进行有效询问，甚至完全没有进行询问。易顺达融资被罚款300万港元。

冼易先生

为完整起见，请注意，证监会也禁止易顺达融资前负责人员兼行政总裁以及御峰集团的保荐人主要人员冼易先生重投业界20个月，因为他被裁定 (1) 在处理上市申请的过程中未能以应有的技巧、谨慎及勤勉态度行事；(2) 未有勤勉地监督其下属执行易顺达融资所负责的保荐人工作；及 (3) 未有确保易顺达融资保持适当的行为标准 [2]。

给保荐人的指引

尽管中国森林及天合化工的保荐人被处以历来最高的罚款，但其后保荐人及保荐人主要人员失误仍相当普遍。虽然关于保荐人在首次公开招股过程中的应有角色及法律原则已见于大量案例，但证监会仍不时为保荐人发出最新的指引和通函，以应对不断变化的营商及上市环境，这些指引和通函绝对值得一读。

证监会在《关于从事保荐人业务的持牌法团的主题检视报告》（「2018年主题报告」）中，对从事保荐人业务的持牌法团进行了主题视察，识别出常见的严重缺失和不合规情况，并就证监会的期望及如何符合规定提供实际指引给市场参与者。例如，透过第三方付款及不同业务持份者（例如上市申请人的供应商、分销商、客户、最终控权人等）之间互有关连的情况，便被明确地分类为预警迹象（上述案件均出现了预警迹象），需要加强审查。面对明显的预警迹象，保荐人应以最谨慎的态度进行尽职审查，包括进行独立、全面的会面及询问、备存最新的查册纪录及资料库等；有关标准及规定已列载于2018年主题报告。

证监会于2020年2月刊发的第4期《证监会监管通讯》（「监管通讯」），主动谈到证监会的前置式监管方针，其中一个目的是处理「保荐人工作一再出现的问题，包括没有抱着专业的怀疑态度，及对在尽职审查发现的明显的预警迹象视而不见」。除了保荐人对预警迹象的反应，监管通讯亦谈及保荐人的内部管理及保荐人主管人员最终的角色。证监会提醒，对于每项保荐人聘用及／或工作，具备所须经验及技巧的高级管理层应有效及迅速地配合和监督初级职员，以履行保荐人的适当职能，而且保荐人主要人员应紧记自己并非只负责签署文件的橡皮图章。[3]

证监会的建议改革：兼任保荐人

早于2017年7月，欧达礼已在其演讲中指出，「…… 当然，透过传统执法方式处理不当行为，对于向公司、首次公开招股保荐人及其他中介人发出强烈阻吓讯息始终是非常重要的。但我们相信监管仍存在差距……」。这番说话无疑一矢中的。在目前的营商及市场环境，整体协调人是首次公开招股过程的包销银团主事人，其收费比保荐人高，但实质成本往往比保荐人低，而且保荐人须承担一旦违反监管规定的风险。这诱使保荐人为了在激烈的竞争中与非保荐人争夺整体协调人的位置而在尽职审查工作方面作出妥协。

证监会除了实践其强调的「及早有目的地干预」而不断与保荐人展开一场又一场的执法及纪律行动战，亦提出了「兼任保荐人」的建议。证监会于2021年2月就此建议进行咨询，并于2021年10月刊发咨询总结。简单而言，证监会建议上市申请人必须在提交上市申请前两个月委任至少一名保荐人，该保荐人将同时获委任为首次公开招股过程的整体协调人，目的是确保至少一名保荐人因为已获得整体协调人的职位，而没有潜在诱因就其尽职审查工作设限；这名保荐人应该能够向上市申请人提供全面的意见。

在考虑市场持份者的回应后，证监会在咨询总结中决定在上述建议刊宪后9个月内，就在香港联合交易所主版上市的首次公开招股实施「兼任保荐人」的规定。

总结

保荐人在确保市场质素方面显然担当着独有角色，他们协调首次公开招股的过程，为董事提供意见，并且就上市申请人的尽职审查参与及执行核心工作。因此，证监会提出双管齐下的方针，以维持保荐人的标准：以传统执法行动达致阻吓作用，再配合前瞻性及具实效的「兼任保荐人」改革。虽然改革尚在进行中，对整体市场的真正实际效果仍有待观察，但市场从业员应密切留意最新的市场及监管发展，以确保有效、专业地履行职责，并达致应有的标准。

 

如有查询，欢迎与我们联络：

E: regcom@onc.hk                                                             T: (852) 2810 1212 W: www.onc.hk                                                                    F: (852) 2804 6311 香港中环康乐广场8号交易广场第三期19楼

注意：以上内容涉及十分专门和复杂的法律知识及法律程序。本篇文章仅是对有关题目的一般概述，只供参考，不能构成任何个别个案的法律意见。如需进一步的法律咨询或协助，请联络我们的律师。

ONC柯伍陈律师事务所发行 © 2021