简介

我们在2016年9月刊发的〈香港的资料解密规定〉文章中，曾探讨执法机关截查及解密加密通讯的权力。

关于警方搜查流动装置内容的权力，我们在2017年12月的〈警务人员可搜查市民的手机吗？〉文章中探讨过原讼法庭在Sham Wing Kan v Commissioner of Police [2017] HKCU 2725一案中的裁决。该案裁定，除某些急切情况外，警方必须先取得法庭手令，才可查阅其检取的流动装置的内容，否则在没有手令情况下进行的搜查将被视为违宪及非法（「原讼庭裁决」）。

其后，上诉庭重新审视对原讼庭就「急切」订下的标准，认为该标准未能在合法的执法目的与香港宪法所保障的私隐权益之间取得平衡。

然而，上诉庭的裁决最值得注意的一点，是进一步裁定裁判官不能发出手令强制任何人向警方交出其流动装置的密码。

背景

原讼庭裁决

考虑到宪法保障市民的私隐权及私人通讯自由不受非法侵犯等因素，原讼庭裁定，无手令搜查仅在对以下事项属必要的情况下方为合法：(1) 防止对公众或警务人员的迫切威胁；(2) 防止证据即将损失甚或被销毁；或 (3) 在极度紧急及易受攻击的情况下可导致发现证据（「急切情况」）。此项保护亦涵盖对其他类似设备（如平板电脑、智能手表及笔记本电脑等）的无手令搜查。

上诉庭裁决

搜查流动装置

上诉庭对此采取不同的处理方法，裁定应在合法执法目的与潜在的重大私隐和手提电话储存的大量数据之间取得平衡。虽然法院同意，搜查流动装置涉及的私隐可能高于搜查私人处所，但法官亦注意到流动装置可能被用作犯罪，执法人员有合法的需要「在适当但严格而言并非紧急的情况下审慎而迅速地行事」。

上诉庭认为，不应任由数码世界出现漏洞，让罪犯隐藏证据。

因此，上诉庭不同意原讼庭的「急切情况」原则，改为采用「合理基础测试」以达致公平的平衡。换言之，就无手令搜查而言，若在进行搜查前取得手令并不合理可行，警方则必须有合理基础认为有必要为以下目的而立即进行搜查：

1. 调查疑犯涉嫌参与的罪行，包括取得及保存与该罪行有关的资料或证据；或
2. 保障人身安全（包括罪案受害人、附近的公众、被捕人士及在场警员）

（统称「搜查目的」）。

或者，警方若根据《警队条例》第50(7) 条取得手令，亦可搜查流动装置的内容。

上诉庭指出，现今的流动装置都设有保安功能，以免其储存的数码内容被他人擅自查阅。然而这些功能也可能阻碍警方为执法目的（例如防止正在发生的罪案）及时检查储存于或透过有关装置查阅的数码内容。因此，如果在拘捕疑犯后，还需要申请手令才能检查被检取装置的数码内容，便会出现一个无法解决的风险，就是数码内容可能自我销毁，或利用保安功能（例如强大的加密、云端平台同时查阅、撷取短暂及临时记忆以及自动删除数据）阻碍查阅有关数码内容。这些情况可构成执法人员无手令搜查流动装置的充分理由。

提供电子装置密码的责任

尽管如此，但判词明确指出，裁判官无权强制任何人向警方提供将其流动电话或其他电子装置解锁的密码（包括字符密码、人脸辨识和指纹辨识）。

因此，即使被捕人的手提电话或其他电子装罝被警方检取，被捕人仍有权拒绝警方提出的解锁要求，而不会构成阻碍警务人员执行职务的罪行（俗称阻差办公）。

总结

上诉庭的裁决指出，如警员有合理基础认为有必要为了 (i) 调查某人涉嫌参与的罪行，或 (ii) 保障人身安全而立即进行搜查，则可在没有手令的情况下搜查手提电话。尽管法官清楚表明警方只可详细检查电话的数码内容中与搜查目的有关的项目，但粗略检查其他内容以筛选资料仍是允许的。何谓「与搜查目的有关」的项目，或许难以划下清晰的界线。

警方对于是否有合理基础的现场判断，亦可能受到复核和挑战。可以理解，公众对于警方获授予如此广泛的酌情权力有所疑虑。