近日传媒广泛报道行政长官接受富豪优待的新闻。本文将会讨论「公职人员行为失当」此项严重罪行的犯罪元素，此罪行规管公职人员与其公职有关的行为。

简介

「公职人员行为失当」是一项普通法罪行，根据香港法例第221章《刑事诉讼程序条例》第101I(1) 条，一经定罪，可被判处罚款及最高监禁七年。在 岑国社 诉 香港特别行政区 及 冼锦华及林春叶 诉 香港特别行政区 两宗重要案例中，终审法院非常任法官梅师贤爵士颁下的判词详细列明了「公职人员行为失当」的犯罪元素。

岑国社案

在岑国社案中，一名政府产业署前总产业经理不当地把多项政府服务的管理合约，批予其弟妇的兄长所控制的一间私人公司及其关联公司，而且没有向雇主披露亲戚关系，行为不诚实。他被裁定公职人员行为失当罪名成立，被判监禁30个月。

梅师贤法官在判词中订明了公职人员行为失当的犯罪元素：(1) 公职人员；(2) 在执行公职过程中或与其公职有关的情况下；(3) 蓄意及故意地；(4) 作出严重不当之行为。换言之，如果一名公职人员没有合理辩解或理由而蓄意及故意地疏忽职守或不履行职务，或出于不当动机而蓄意及故意地行使因公职或受雇职位而拥有的权力或酌情权，即属作出严重不当之行为。

此外，失当行为必须同时是「蓄意」及「故意」的。蓄意是指知道或注意到后果，以及故意作出或拒绝作出某行为（如坐视不理、作出不当行为或其他形式的公职中失当行为）。所涉及的失当行为，亦必须是鉴于 (1) 该项公职和担任公职者的职责范围，(2) 有关公职和任职者的服务宗旨的重要性，及 (3) 偏离职责的性质和程度，属严重的失当行为。

冼锦华案

在冼锦华案中，一名警务处前高级警司接受由另一名被告人操控、指示或影响的妓女免费提供的性服务，被裁定公职人员行为失当罪名成立，被判处监禁两年。梅师贤法官参考英国案例Attorney-General’s Reference (No. 3 of 2003)后，重新订下公职人员行为失当的犯罪元素：

1. 身为公职人员；

2. 在执行公职的过程中或在与其公职有关的情况下；

3. 蓄意作出失当的行为或不作出恰当的行为，例如蓄意疏忽职守或不履行职务；

4. 没有合理解释或理由；及

5. 鉴于该项公职和担任公职者的职责范围、有关公职和任职者的服务宗旨的重要性，以及偏离职责的性质和程度，有关的失当行为属于严重而非微不足道。

法院指出，有关失当行为必须是蓄意作出而非无心之失，即该名公职人员知道其行为属不合法，或蓄意罔顾其行为属不合法的风险。没有合理辩解或理由而蓄意作出不当行为，是难辞其咎的。应注意的是，原审法官指出，另一名被告人所提供的优待远超出正常款待，被告人是在与其公职有关的情况下接受有关款待的，因此法官推断，这些款待是提供予被告人的某种形式的「甜头」。案件终审时，梅师贤法官清楚指出，公职人员接受「甜头」，在适当情况下可构成公职人员行为失当。

曾荫权的款待风波

今年二月底，传媒广泛报道行政长官曾经接受富豪提供不同形式的优待，包括接受富商朋友至少四次以私人飞机或豪华游艇接载，以优惠租金向一名商人租下深圳豪宅，免费在私人酒窖储存红酒，以及在2007年入住赌客专用的澳门豪华酒店套房。曾荫权成立了一个由前首席法官李国能领导的委员会，检讨现行适用于行政长官及政府官员处理潜在利益冲突的守则。2月28日，廉政公署亦主动调查曾荫权。虽然如此，但仍有立法会议员要求立法会调查曾荫权的行为，部分议员更主张提出弹劾曾荫权的动议。

究竟曾荫权有否触犯公职人员行为失当罪？假设传媒报道的内容属实，套用梅师贤法官订立的原则，我们有以下观察：

1. 曾荫权无疑是公职人员。

2. 他也许无须遵守《公务员守则》或《政治委任制度官员守则》，但无论他为自己订立了甚么内部守则来规范他接受朋友款待的行为，假如他的行为守则标准还低于普通公务员（即不得在有利益冲突的情况下行事，及不得向朋友提供利益），那是说不通的。

3. 他没有披露与富商朋友的往来，没有履行避免利益冲突的责任，亦没有避免置身于其个人利益与其行政长官职责有冲突的处境，均属行为不当。

4. 他究竟是否在明知上述行为不合法或蓄意罔顾其行为不合法的风险的情况下作出上述行为，须视乎证据而定。

5. 上述行为全部是在他执行公职过程中发生的。

6. 曾荫权表示，他乘搭豪华游艇及私人飞机时，支付了标准船票及经济客位机票的票价。这个解释能否构成合理辩解或理由，很成疑问。

7. 鉴于他身为行政长官的职责范围、行政长官的服务宗旨的重要性，以及偏离上述职责的性质和程度，上述失当行为属于严重而非微不足道。

目前廉政公署正在调查，仍未查明全部证据，因此现在下定论并不恰当，亦言之尚早。然而，借用冼锦华案中原审法官及梅师贤法官的说法，假设传媒报道属实，那么富豪所提供的优待就远超出正常款待，很可能是曾荫权在与其公职有关的情况下接受的，是给予他的某种形式的「甜头」。这可能构成曾荫权因接受超过一般「甜头」而触犯公职人员行为失当罪的情况。曾荫权身为行政长官，必须令公众看见他已避嫌及处事公正。即使富豪在提供好处之时没有要求得到同等好处，但他接受了富豪的好处，日后仍要面对富豪提出贪污舞弊要求的风险。

总结

一般而言，公职人员行为失当不一定涉及贿赂，只要是滥用职位以获得金钱利益，或不诚实地偏袒承判商，或疏忽职守，均触犯此项罪行。贪污一开始时，通常就是向公职人员提供小好处，令他不断尝到甜头，这就是「利诱」的过程。