引言

根据普通法的原则，贸易限制条款是不可强制执行的。除非雇主能证明雇佣合约内的贸易限制条款乃保护其正当业务权益而合理所需，否则有关条款将由于违反公共政策而强制属无效，从而不可强制执行。如果法院认为限制性契诺的若干部分不可强制执行，而其余部分可强制执行，法院可使用蓝色铅笔将不可强制执行的部分分割（故曰「蓝铅笔」），使余下条文构成可强制执行的条文。这种做法通常称为「蓝铅笔」测试或条文分割原则。

2019年7月3日，英国最高法院就Tillman v Egon Zehnder Ltd [2019] UKSC 32一案颁下重要裁决，澄清了关于限制性契诺的「蓝铅笔」测试或条文分割原则。值得注意的是，此案是一百年来首宗上诉至英国上诉法院以上的案件，英国最高法院考虑了离职后禁止竞争的限制性契诺的条文分割问题，改变了条文分割原则的一贯解释。

何谓「蓝铅笔」测试？

「蓝铅笔」测试是指法院将合约内不可强制执行的条文分割，使余下的条文变为可强制执行。根据Attwood v Lamont [1920] 3 KB 571一案订下的原则，若法院以蓝铅笔删去拟被分割的部分而不影响余下的部分，条文便可分割。在判断一项限制性契诺的某部分是否可被分割时，法院会运用「蓝铅笔」测试来判断有关部分是否不合理，以及是否可使用蓝铅笔删去该部分而使条文的余下部分变为合理、可读及能单独存在：见Kao, Lee & Yip (A Firm) v John Richard Edwards [1994] 1 HKLR 232及Susan Buchanan and Janesville Ltd [1981] HKLR 700。法院没有责任为各订约方重新草拟限制性契诺，不会将合约视为隐含某些条款以挽救一项限制性契诺，亦不会重写一项限制性契诺。若一项限制性契诺不可强制执行，则应以作出最小修订的方式重写，使它变为可强制执行：见Midland Business Management Ltd & Anor v Lo Man Kui (No 2) [2011] 2 HKLRD 667。

Tillman案之前的法律原则

Attwood v Lamont [1920] 3 KB 571

在英国最高法院的Tillman案之前，英国上诉法院的Attwood案是关于判断限制性契诺分割范围的首要案例。

在Attwood案中，被告人获原告人雇用为服装店裁缝及剪裁师傅。被告人的雇佣合约规定他在离职后不得参与裁缝、女装裁缝、布匹店、女装帽匠、男装帽匠、缝纫用品店或男、女或童装服装店的行业。被告人请求法院在上述限制性契诺中剔除「裁缝」一词。

英国上诉法院裁定，上述契诺是不可分割的。法官Younger勋爵指出，在判断一项限制性契诺的某部分是否可以分割时，应遵循以下规则：

(1)  仅在有关契诺并非单一项契诺、而是由多项清晰可辨的契诺组成的情况下，才可分割；及

(2)  条文分割应仅限于轻微及技术性条文。

Beckett Investment Management Group Ltd v Hall [2007] EWCA Civ 613

英国上诉法院的Beckett Investment Management Group Ltd v Hall一案是条文分割原则的重要里程，此案为限制性契诺的条文分割问题订下了实质处理方法。

在Beckett案中，各被告人获申索人雇用为独立财务顾问。他们契诺在紧接终止受雇后的一年内，不会与他们曾接洽的任何申索人客户接洽，而就此而言，客户的代理人亦应被视为客户。英国上诉法院裁定，将客户的代理人视为客户并不合理。

虽然英国上诉法院表示Attwood是处理条文分割的适当起点，但离职后的贸易限制条文分割问题，是参照在Sadler v Imperial Life Assurance Co of Canada Ltd [1988] IRLR 388案初审中确定的三阶段测试来判断，而不是采用Attwood案订下的机械式方法。三项准则如下：

(1)  不可强制执行的条文可以被删除而不需要对余下条文的字眼作出增补或修改；

(2)  余下条款仍获充足的代价支持；及

(3)  不可强制执行的条文被删除后，不会使合约性质变为「完全并非双方所订立的合约种类」。

英国上诉法院在Beckett案中并无明确否定Attwood测试的适用性，而是确认Attwood测试应该是判断条文分割问题的起点。在Sadler及Beckett两案后，上述三项准则已运用于英国和香港多宗涉及离职后限制性契诺的条文分割案件而没有否定Attwood测试。然而，在Tillman案中，英国最高法院决定舍弃Attwood测试，并重新检视Sadler及Beckett两案订下的三阶段测试。

Tillman v Egon Zehnder Ltd [2019] UKSC 32

在Tillman案中，英国最高法院澄清了关于离职后限制性契诺的条文分割原则。

Tillman女士（「原告人」）自2003年开始受雇于名为Egon Zehnder Ltd的猎头公司（「雇主」）。她最初任职顾问，其后于2012年晋升为联合环球业务主管。原告人在其雇佣合约中契诺不会「直接或间接地从事或涉及与 [雇主] 的任何业务有竞争的任何业务，或在当中有权益（directly or indirectly engage or be concerned or interested in any business carried on in competition with any of the businesses of [Egon Zehnder]）」，由终止受雇日期起为期六个月。原告人于2017年1月辞职，打算转投另一家与雇主竞争的机构。她认为离职后限制性契诺中「有权益（interested）」一词的意思是她不能在任何与雇主竞争的机构持有任何股份，然而高级员工持有公司的股份是正常和必要的做法（若她希望持股的话）。她认为该项限制性契诺会使她在六个月的限制期内无法受雇于新雇主，属不合理的贸易限制。雇主向法院申请临时禁制令，限制原告人受雇于新雇主，认为原告人此举将违反其雇佣合约内的禁止竞争限制。

原审时，法院认为该限制性契诺与持股无关，并裁定该限制性契诺对雇主有利。上诉法院推翻原审裁决，认为虽然「有权益」一词可以指某人持有股份，但此词不可被分割，因为删去此词的话将会改变合约的性质。

最高法院的裁决

英国最高法院首先审视该离职后限制性契诺中「有权益」一词是否构成不合理的贸易限制。英国最高法院裁定，此词应包括在与原雇主竞争的业务中持有任何股份（不论多少）。原告人因任职高级行政人员而在其受雇的公司中持有若干股份是正常和必要的。英国最高法院裁定，此项持股限制对原告人离职后的工作能力构成不合理的限制。

第二个争论点是关于「有权益」一词的正确解释。英国最高法院裁定，「有权益」一词的自然解释应与一直以来的案例相符，即包括持有股份。

最后，英国最高法院审视「有权益」一词是否可从原本的离职后限制性契诺中分割。在判断应否继续以Attwood案为权威案例时，法院审视了Attwood案的两阶段测试的适用性，并裁定：第一，询问拟被分割的契诺是一项还是多项契诺，属难以捉摸的应用；第二，关于轻微或技术性的规定，属较边缘及附带的应用。法院主张采用Sadler及Beckett两案订下的三阶段测试，但同时指出，第三项准则的表达方式最好改为：「删除条文是否不会使合约内的所有离职后限制的整体效果产生任何重大变更」（粗体自加，以示强调）。

在英国最高法院的Tillman案后，判断离职后限制性契诺条文是否可分割的三项准则为：

(1)  不可强制执行的条文可以被删除而不需要对余下条文的字眼作出增补或修改；

(2)  余下条款仍获充足的代价支持；及

(3)  删除条文不会使合约内的所有离职后限制的整体效果产生任何重大变更。

总结

Tillman案是一百年来首宗上诉至英国上诉法院以上的案件，英国最高法院考虑了离职后禁止竞争的限制性契诺的条文分割问题。此案改变了关于离职后限制性契诺的「蓝铅笔」测试或条文分割原则，否定由来已久的Attwood原则，并采用及修改Beckett案的三阶段测试。英国最高法院确认，法院能以「蓝铅笔」删除或分割限制性契诺中不可执行的部分，使余下部分可强制执行。

虽然香港法院不受英国案例约束，但英国案例仍有说服力，而香港法院亦不时参考英国案例。应注意的是，香港已在一连串案件中采用英国上诉法院Beckett案的三阶段测试，可以预期，香港在不久的将来亦会跟随及采纳英国最高法院在Tillman案的裁决，而Tillman案的测试将会在日后的诉讼中受到审视，就何谓第三项准则下的「重大变更」引起讨论和争辩。雇主、雇员及其他相关人士应留意这方面的最新发展，我们亦会在适当时候再次撰文探讨这个议题。