简介

在香港，外籍家庭佣工（「外佣」）必须住在其受雇地点。根据香港的入境及劳工政策，入境事务处处长只会向承诺在雇主住所留宿的外佣批出工作签证（「留宿规定」）。2018年，原讼法庭驳回了外佣Nancy Almorin Lubiano（「申请人」）质疑留宿规定是否合宪而提出的司法复核申请。申请人不服原讼法庭的裁决，向上诉庭提出上诉。2020年9月21日，上诉庭颁下 Lubiano Nancy Almorin v Director of Immigration（未经汇编案件，CACV 112/2018，2020年9月21日）一案的裁决，维持原讼法庭的判决。本文将概述上诉庭的主要判案理由。

原讼法庭的判决

原讼法庭基于（其中包括）以下理据驳回有关的司法复核：

1.  《经济、社会与文化权利的国际公约》（《公约》）第7(b) 及 (d) 条下有关安全健康工作环境、充足休息及工时限制的权利，未获香港法例第57章《雇佣条例》在香港实施。

2.  没有足够证据证明留宿规定会增加侵犯外佣基本权利的风险；

3.  香港法例第383章《香港人权法案条例》第11条订明的出入境保留条文（「出入境保留条文」）在本案适用。出入境保留条文订明，就无权进入及停留于香港的人士而言，《香港人权法案条例》不影响任何管限有关人士进入、逗留于及离开香港的出入境法例，亦不影响任何有关法例的适用性。根据《香港人权法案条例》第5(2)(c) 条，《公约》第7(b) 及 (d) 条下的权利（「《公约》第7条权利」）并非不容减免；出入境保留条文已取代《公约》第7条权利。

上诉理据

申请人在上诉时倚赖下列主要理据：

1.  原讼法庭错误地裁定《公约》第7(b) 及 (d) 条下的休息日权利未获《雇佣条例》在本地实施；及

2.  原讼法庭错误地裁定留宿规定没有增加侵犯该权利的风险达至令人无法接受的程度。

上诉案的争论点

上诉庭需审理的主要争论点如下：

1.  (a) 出入境保留条文及 (b)《公约》第6条下的保留条文（「《公约》第6条保留条文」）对申请人的质疑有甚么影响？就其现时在香港生效的形式而言，《公约》第6条保留条文事实上订明，《公约》第6条不禁止香港政府（「政府」）根据出生地点或居留资格订立规定以实行就业限制，以保障香港本地工人的就业机会。《公约》第6条订明人人都有机会凭自由选择或接受工作谋生的权利。

2.  《公约》第7条权利是否已藉《雇佣条例》在香港具有法律效力？

3.  是否可以基于政府措施加大或增加侵犯基本权利的风险而挑战有关措施的合宪性？

4.  留宿规定与申请人所依据的受损害风险之间是否有因果关连？

5.  上文第2至4个争论点的答案如属肯定，则留宿规定是否有理可据？

第一个争论点：出入境保留条文及《公约》第6条保留条文

申请人指由于留宿规定，外佣被迫于休息日工作或无偿为雇主办事的风险增加，因而导致强迫劳动的情况，而这一点是受到《香港人权法案条例》第4(3) 条保障的。上诉庭留意到，尽管案例说明任何人均不可倚赖出入境保留条文以减免《香港人权法案条例》第5(2)(c) 条下所订明若干基本的不容减免权利，但申请人的风险增加论点所倚赖的权利（即免于强迫及非自愿劳动的权利）实质上并非不容减免权利。因此，出入境保留条文适用于禁止申请人（无权入境及逗留在香港的外佣）倚赖《公约》第7条权利来证明其案情。

至于《公约》第6条保留条文，上诉庭认为留宿规定的目的是分隔香港的家佣劳动市场，保障本地非留宿家佣的就业机会。因此，留宿规定属于《公约》第6条保留条文所指的范围之内。免除留宿规定将令两类家佣劳动市场的分隔变得无效。

第二个争论点：《公约》第7条权利是否已纳入香港法律

案例订明，国际公约的条文除非通过本地法律实施，否则不得在香港直接强制执行。对于《公约》第7条权利是否已纳入香港法律这一点，申请人认为只需客观地比较本地法例的内容及国际条约的条文，查看是否已订明同类责任及（如是）达至甚么程度，便可得出答案。

但上诉庭拒绝接纳此项论点，原因是申请人的论点意味着立法机关无需采取任何行动来实施国际公约项下的责任，本地法律内任何相同或类似的权利届时或会成为普通法（而非法例条文）赋予的权利。上诉庭裁定，纳入本地法律是必须的行动，而且须由立法机关作出。立法机关必须客观地表明实施《公约》第7条权利，该权利才可根据本地法律强制执行。

同样地，申请人进一步指《公约》第7条权利有部分内容已纳入本地法律，亦即《雇佣条例》第17条（休息日的给予）。她认为《雇佣条例》第17条（休息日的给予）涵盖《公约》第7(d) 下有关休息及定期假日的权利以及《公约》第7(b) 下有关安全健康工作环境的权利。但是，上诉庭拒绝接纳此项论点，原因是：(a) 在香港，有关休息日的法定权利初见于《雇佣条例》1970年的修订本，而《公约》是于1976年才初次在香港适用；及 (b)《雇佣条例》第17条的内容与《公约》第7条权利的相关条文有所不同。

第三个争论点：是否可基于政府措施加大或增加侵犯基本权利的风险而挑战有关措施的合宪性

上诉庭考虑了多宗英国和加拿大的案例，裁定它们不能支持基于社会经济权利（例如《公约》第7条权利）受侵犯的风险属不可接受或重大而质疑有关制度的一般做法。此项做法会不必要地扩大司法复核的范围，同时使法院须进行风险及效益分析，而此将超出其职能范围。

第四个争论点：留宿规定与《公约》第7条权利的受损害风险之间的因果关连

上诉庭裁定，申请人要证明留宿规定与受雇主苛待的风险存在因果关连，所需达到的门槛很高。上诉庭就此作出裁决时，表示同意原讼法庭的裁决，当中指出雇主如要对外雇作出违法行为，大可在外雇身处工作场所（即雇主的住所）时进行。如发生苛待事件，真正因由在于雇主而非留宿规定本身。因此，申请人未能达到证明上述因果关连所需的严格门槛。

第五个争论点：留宿规定的理据

由于以上争论点的答案均为否定，故此上诉庭裁定无须考虑是否有理可据的争论点。申请人的上诉被驳回。

要点

在香港，留宿规定一直是备受争议的议题。由于上诉庭在本案作出的裁决，外佣根据留宿规定必须住在雇主居所的现状维持不变。虽然暂时未知申请人会否就上诉庭的判决提出上诉，但本案涉及的法律问题在香港可能具有重大广泛或关乎公众的重要性，申请人进一步上诉至终审法院也不足为奇。我们将继续密切留意有关议题，如相关法律再有任何变更，我们将再撰文探讨。